As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro

Publicado em 08/1997.

1. INTRODUÇÃO

Ninguém desconhece que um dos principais problemas deste século reside na definição do papel do Estado frente a sociedade, em especial no que diz respeito a sua intervenção na vida econômica dos povos e aos mecanismos de controle da sua atuação. Modulada por concepções distintas e fundada em diferentes ideários políticos e ideológicos, a discussão das questões que gravitam em torno desse nodoso terreno, como não poderia deixar de ser, normalmente acabam envolvendo o mundo do direito, seja na elaboração de peças legislativas, seja em acaloradas disputas doutrinárias que não raro instrumentalizam árduas lides forenses.

Nesse contexto, devemos destacar o aceso debate que recai em nosso país, em especial nas últimas décadas, sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Concebidas como modelos que permitiriam flexibilizar a atuação do Estado no campo da prestação de serviços públicos ou da exploração de atividades econômicas, receberam da doutrina e da lei personalidade jurídica de direito privado com o objetivo de desvinculá-las dos pesados procedimentos burocráticos e formais que marcam a atuação dos órgãos públicos em geral. Pretendia-se, com isso, a maior agilidade da sua atuação, nos moldes do que ocorre com a própria iniciativa privada.

Esta intenção, porém, em certa medida, se viu desvirtuada. Com o passar do tempo, de forma gradativa, novas regras de controle administrativo foram sendo impostas a estas entidades estatais, com o objetivo de eliminar, ou se possível de reduzir, o campo de desmandos e de imoralidades na sua gestão.

Afirmou-se, nesta perspectiva, com o advento do Decreto-Lei nº 2.300/86 a regra geral de que estas pessoas estavam submetidas ao dever de licitar (1). Já com a Constituição de 1988 estabeleceu-se em relação a estas empresas que existem limites máximos para a remuneração de seus empregados (art. 37, XI), restrições quanto a publicidade de suas atividades (art. 37, parágrafo 1º), e ainda, além de outras disposições, como adiante se estudará com maior cuidado, o dever de realizar concurso público para o preenchimento dos seus quadros de pessoal (art. 37, II).

Com isso, por evidência, não pretendemos dizer que nas premissas que embasam a concepção teórico-jurídica da suas próprias existências, empresas públicas e sociedades de economia mista se definiam como totalmente desligadas e livres de quaisquer normas de controle administrativo. Ao revés, apesar de serem dotadas de personalidade jurídica privada, sempre admitiram os doutos que tivessem um perfil original, fundamentalmente marcado pela incidência simultânea de regras de direito privado e de direito público, ou mais propriamente de direito mercantil e de direito administrativo.

Nisto, aliás, se encontra em larga medida o elemento prefigurador das suas ontologias jurídicas próprias que, em bom tratamento científico, nos leva a distinguí-las das demais sociedades mercantis (2). São, a bem da verdade, pessoas privadas que em face do especial relacionamento que devem manter com o Poder Público, e da sua constituição com recursos total ou parcialmente advindos do Estado, recebem regras especiais do direito administrativo, e em certa medida até do próprio direito comercial (3).

Nos últimos anos, porém, como já noticiado, tem sido inequívoco o crescimento deste campo de controle das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em nosso país, por meio da imposição de novas regras de direito administrativo, em situação até de relativa equivalência com o que se passa com as pessoas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Autarquias). Não atuam mais de forma tão "flexível", e se submetem a procedimentos burocráticos e a formalidades basicamente inexistentes no mundo privado.

Diante desta nova realidade, não são poucos os que defendem de viva voz o fim ou a redução destes mecanismos de controle das empresas estatais, preconizando o resgate da sua livre atuação original. Empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo sustentam, deveriam passar a atuar libertas das nodosas peias impostas pelos regramentos de direito público.

Ignoram, todavia, os defensores desta tese, seja por má-fé ou por reduzida percepção da realidade, que os descontroles societários que determinaram a ampliação da incidência destas normas de controle administrativo sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, com certeza, ainda devem se fazer presentes na nossa realidade. Renegam, assim, com tal posicionamento, a busca de novos caminhos . Optam apenas por defender o combate dos efeitos colaterais de uma medicação - que a nossa própria realidade histórica exigiu fosse ministrada - pela suspensão radical e definitiva da sua aplicação, esquecendo ou fingindo esquecer que tal modo de proceder apenas nos restituirá ao mal de origem na sua plenitude, e em estado incontrolável. Um mal que nascendo em nosso passado próximo talvez seja o responsável direto, em larga medida, pelo depauperado estado de saúde administrativa em que se encontram ainda hoje boa parte dos entes da nossa Administração Indireta.

Seja como for, indiscutivelmente, o modelo que deu origem às empresas públicas e às sociedades de economia mista se encontra em crise. Uma crise desnuda, sujeita a diagnósticos divergentes, mas que poderá ser superada apenas pela exata compreensão das reais alternativas de atuação conferidas a estas pessoas estatais firmadas no nosso texto constitucional e na nossa legislação ordinária, bem como pelo adequado ajuste de alguns dos mecanismos de controle que sobre elas incidem às efetivas necessidades teleológicas da sua atuação.

Tudo isso, por evidência, sem que se descure do atendimento rigoroso dos princípios que governam a atividade da Administração Pública, e em especial do rigor ético que deve envolver todos e quaisquer atos de gestão da res pública.

Mas, até que o impasse não se supere, seja pelo retorno histórico ao estado de origem destas entidades estatais, seja pelo sopesado avanço qualitativo da formulação do seu modelo jurídico e administrativo, aos cultores da ciência do direito apenas competirá o deslindar das intrincadas situações jurídicas que se apresentam no âmbito da realidade. Não de acordo com as suas intenções pessoais, mas com o que objetivamente o sistema jurídico registra a respeito.

Uma destas tormentosas situações, indiscutivelmente, se prende ao problema da realização de concursos públicos por estas pessoas estatais.

Em que medida e extensão este princípio deve incidir sobre empresas públicas e sociedades de economia mista ? Exatamente que entes controlados pelo Poder Público estão sujeitos a esta incidência ? Como se coadunar o exercício de atividade econômica por entidades estatais, nos moldes da iniciativa privada, com a incidência deste princípio ? Que conseqüências a adoção do concurso público trará para a ruptura da relação funcional dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista com estas empresas ?

Estas, basicamente, são as indagações que nos propomos debater ao longo deste singelo estudo.

2. A EXTENSÃO DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO

Tratando expressamente do princípio do concurso público, diz o artigo 37, II, da Constituição da República, em regra que expressamente manda aplicar à Administração Pública "Direta, Indireta e fundacional" que "a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (4).

Evidente, nesta medida, que por meio de uma interpretação literal deste dispositivo constitucional parece evidenciada a intenção da nossa lei maior de submeter não só os órgãos da Administração Direta Federal, Estadual, Distrital e Municipal, mas como também as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações estatais ou governamentais (5) ao princípio do concurso público.

Primeiro, porque tradicionalmente a expressão Administração Indireta empregada no caput do referido artigo 37 que alberga no seu inciso II o princípio do concurso público, seja por definições inseridas em nosso direito positivo (6), seja por firme posição doutrinária, tem sido utilizada, dentre nós, para rotular este particular conjunto de pessoas estatais. Empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações criadas ou mantidas pelo governo estariam, assim, literalmente subordinadas por este dispositivo ao princípio do concurso público (7).

Segundo, porque ainda a literalidade do texto constitucional faz referência a exigência de concurso público para a "investidura em cargo ou emprego público" (grifo nosso).

Ora, é sabido que a expressão emprego público identifica o exercício de atividades funcionais em decorrência de contrato de trabalho, ou seja, por vínculo obrigacional submetido à Consolidação das Leis do Trabalho. Da mesma forma, ninguém desconhece que ao menos para aqueles que como nós afirmam que o regime jurídico único obrigatoriamente imposto pela Constituição da República, no caput do seu artigo 39, a todos os entes da Federação, suas autarquias e fundações públicas, é obrigatoriamente o estatutário (8), a expressão emprego público estaria sempre a indicar uma espécie de exercício funcional que só poderia existir nas empresas públicas, nas sociedades de economia mista e nas fundações estatais ou governamentais de direito privado, por serem estas justamente pessoas privadas.

Deveras, pessoas privadas, lembremos, não podem ter vínculos funcionais submetidos ao regime estatutário, por ser este característico das pessoas de direito público (9).

Com isso não se coloca como difícil concluir que da mesma forma que a expressão cargo utilizada no caput do art. 37 da nossa lei maior diz respeito a exigência de concurso público na Administração direta e nas autarquias, a expressão emprego diz respeito a exigência de concurso público nas únicas pessoas em que pode vir a se configurar, quais sejam, as pessoas privadas que integram a Administração Indireta (empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações estatais ou governamentais de direito privado).

Todavia, como é sabido, nem sempre a interpretação literal conduz aos melhores resultados hermeneuticos. A necessidade de se integrar o sentido e o alcance das normas jurídicas ao sistemas de regras em que se inserem tem sido admitida como uma tarefa indispensável ao bom exegeta. A interpretação sistemática, sem embargo da utilização de outros meios interpretativos, é a única capaz de integrar um ordenamento jurídico de forma coerente e harmônica, dentro das exigências de previsibilidade, de segurança jurídica e de razoabilidade que as modernas sociedades capitalistas exigem.

Só que in casu, com a devida vênia, inexistirá discrepância entre a literalidade da norma constitucional e a sua interpretação sistemática. Ambas conduzem, irrefutavelmente, ao entendimento de que empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais ou governamentais de direito privado estão submetidas ao princípio do concurso público.

Deveras, nenhum outro dispositivo constitucional existe, direta ou indiretamente, a desconfirmar este entendimento.

Ao revés, só a confirmá-lo.

Os artigos 5º, caput, e 37, caput, da Constituição da República bem o demonstram. Impõem estes à Administração Pública Direta e Indireta o respeito aos princípios da isonomia (art. 5º), da moralidade, e da impessoalidade (art. 37) em todos os seus atos. Por conseguinte, se aplicam também aos atos de escolha de pessoal para a investidura de seus cargos ou para o exercício de seus empregos.

Sendo assim, devemos ter por induvidoso que a realização de concurso público não passa de ser uma decorrência natural destes mesmos princípios. Afinal, a sua realização em nada mais consiste do que a adoção de um procedimento que assegura a igualdade da oportunidade de acesso a cargos e empregos públicos a todos os interessados que atendam aos requisitos legais (isonomia), a serem selecionados por critérios objetivos e não subjetivos ou pessoais do administrador público (impessoalidade), com o objetivo de propiciar a melhor escolha possível sem privilégios ou favorecimentos imorais(moralidade).

Trata-se, nesta medida, o concurso público da forma mais aperfeiçoada e adequada à satisfação plena destes princípios jurídicos no campo da investidura de cargos públicos ou do aperfeiçoamento de contratos de trabalho pela Administração (10). Sua imposição como regra aos órgãos da Administração Direta, como também aos da Indireta, se amolda por inteiro, portanto, a uma interpretação sistemática da Constituição da República.

Ademais, reforçando esta compreensão, como bem nos lembra CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (11) acompanhando os ensinamentos de MARCIO CAMMAROSANO (12), também se afirma a regra inserida no artigo 71, III, da nossa Carta Constitucional. Estabelece esta, com efeito, que compete ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administração de pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargos de provimento em comissão".

De fato, como pondera o professor titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, "para que outra coisa serviria este exame de legalidade das admissões senão para verificar se houve concurso público regular precedendo as admissões ?" E isto, indague-se, de acordo com o texto do aludido preceito constitucional, tanto para a Administração Direta como para a Indireta.

Para sustentar a demonstração de eventual contradita a este ponto de vista, segundo nos parece, em tese, apenas dois argumentos fundados em aparente exegese sistemática poderiam ser lançados. Ad argumentandum tantum, passemos a analisá-los.

O primeiro, seria o de que o inciso II do artigo 37, contrariamente ao levado a efeito nos incisos XVI e XVII do mesmo artigo, não teria feito expressa menção aos entes da Administração Indireta ao consagrar o princípio do concurso público (13). Disto poderia decorrer o entendimento de que se no mesmo artigo o legislador em inciso específico (inciso XVII) determinou expressamente a aplicação do princípio consagrado em outro dispositivo (inciso XVI) à Administração Indireta, seria porque nos demais casos onde não o fez, esta extensão não seria possível. Caso contrário - se poderia perguntar em afirmação a este ponto de vista - por que teria feito então o legislador constitucional referência expressa a Administração Indireta no aludido inciso XVII, se esta mesma referência já estava implícita no inciso XVI ?

A resposta a este argumento não exige maiores esforços. É natural que fazendo menção a Administração Direta e Indireta no caput do artigo 37, todos os incisos deste dispositivo tanto a uma como a outra restam, em princípio, aplicáveis, ressalvada a hipótese de que dos seus respectivos termos resultasse inequivocamente o oposto. Ora, qualquer leitor apressado do texto da nossa Constituição pode verificar que o inciso XVI deste artigo foi redigido de forma restritiva, na medida em que afirma apenas que é "vedada a acumulação de cargos públicos". Mantida esta situação redacional, uma vez que nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações esstatais ou governamentais de direito privado não existem propriamente cargos mas apenas empregos públicos, poderia licitamente surgir o entendimento interpretativo de que neste dispositivo o legislador constitucional teria tido a intenção de "liberar" estas pessoas da Administração Indireta da incidência desta regra.

Para evitar o risco desta exegese, optou assim a nossa vigente Constituição por estabelecer de forma complementar o comando do inciso XVII. Não - observe-se - com o objetivo de excepcionar, mas sim de confirmar a incidência do caput do artigo 37 na regra firmada no inciso antecedente (14).

O inciso XVII do artigo 37 da nossa lei maior, por conseguinte, em nada se afirma como apto a abalar a interpretação sistemática anteriormente referida.

Já o segundo argumento se prende à regra firmada no artigo 173, parágrafo 1º, da mesma Carta Constitucional. Segundo este dispositivo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem a atividade econômica em nome do Poder Público "sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto as obrigações trabalhistas e tributárias". Com efeito, este dispositivo determina que empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica (15) exerçam suas atividades em situação equivalente às empresas privadas em geral, isto é, dentro do mesmo regime jurídico destas.

Claro, pois, que a nossa lei maior comanda que tais empresas estatais não possam atuar com vantagens ou com ônus jurídicos em relação às empresas privadas. E de tal constatação podem decorrer as seguintes indagações: não seria a exigência do concurso público um ônus a colocar estas empresas em desigualdade com a iniciativa privada ? Não seria esta imposição uma descaracterização do regime jurídico próprio das empresas privadas, e por conseguinte, uma desfiguração do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição Federal ? Não seria correto dizer-se então que, em boa interpretação sistemática, as empresas estatais que exploram atividade econômica deveriam ser liberadas do ônus de contratar seus empregados por via de concurso público?

Não nos parece. O fato do caput do artigo 37 não ter feito a distinção entre empresas que exploram atividade econômica de outras (ou seja, as prestadoras de serviços públicos - vide nota 15, supra), não autoriza qualquer interpretação que não fosse amparada em uma sólida lógica sistemática oposta. E tal, a bem da verdade, não ocorre.

Com efeito, admitir-se uma isonomia absoluta de regime jurídicos entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram a atividade econômica e a iniciativa privada seria nivelá-las em tal dimensão que tais entidades estatais haveriam de não ter nenhuma especificidade particular, ou mesmo uma ontologia jurídica própria. Seriam sociedades comerciais comuns que não receberiam qualquer regime especial imposto pelas regras mercantis, ou o que é pior, das próprias normas de direito administrativo. Não seriam, pois, autênticas empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Tal interpretação, nesta medida, nos conduziria a uma conclusão totalmente absurda: a Constituição chamaria no parágrafo 1º do seu artigo 173 de "empresas públicas" e de "sociedades de economia mista" certas pessoas a que negaria terminantemente a possibilidade jurídica de serem verdadeiras empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Deveras, como já assinalado anteriormente, a existência destas empresas estatais como entidades dotadas de uma ontologia própria, distinta das pessoas mercantis comuns, se prende ao regime jurídico especial que da lei recebem. Se este regime especial não pode existir por força do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição, elas jamais poderiam existir como tais espécies de sociedades.

Aliás, se essa era a intenção do legislador constitucional, haveria de ter dito este que a exploração de atividade econômica por pessoas jurídicas controladas pelo Público deveria ser realizada por sociedades comerciais comuns e não propriamente por "empresas públicas " ou por "sociedades de economia mista" como restou afirmado no dispositivo em comento. Assim, porém, não procedeu.

Ao utilizar, pois, as expressões "empresas públicas" e "sociedades de economia mista" no artigo 173, parágrafo 1º, da nossa lei maior, acabou por determinar o nosso legislador constitucional que o regime jurídico destas empresas estatais quando exploradoras de atividade econômica não deveria ser propriamente isonômico ao das empresas particulares, mas de equivalência jurídica no que concerne ao exercício das atividades que motivam as suas respectivas existências. Ou seja: determinou que pessoas que possuem ontologias jurídicas diversas (de direito privado puro para as sociedades mercantis comuns, e direito privado sujeito a normas especiais de direito mercantil e de controle impostas pelo direito administrativo para as estatais) recebam um tratamento igualitário da ordem jurídica .

Não seria, portanto, o pretendido pela Constituição exigir um tratamento jurídico igual para pessoas iguais, mas sim exigir um tratamento jurídico igual para a atuação, no mundo privado, de pessoas diferentes.

Mas - é forçoso indagar nesse momento - no que consistiria esta equivalência de tratamentos jurídicos?

Como bem ensina novamente CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, esta equivalência de tratamentos jurídicos só pode consistir no "ensejar às empresas estatais exploradoras de atividade econômica as condições operacionais que seriam irrecusáveis para a normal realização de seus fins e impedir que desfrutem de prerrogativas ou vantagens inexistentes no setor privado (16).

De fato, o artigo 171, parágrafo 1º, da Constituição, jamais poderá ser interpretado como um dispositivo que transforme sociedades de economia mista e empresas públicas em sociedades mercantis comuns. Seu sentido jurídico é unicamente o de impedir que na sua atuação as estatais se deparem com óbices capazes de impedir a consecução de seus fins (que poderiam ser satisfatoriamente realizados por uma pessoa privada comum), ou de que usufruam de prerrogativas ou vantagens extraordinárias inaceitáveis dentro dos princípios da ordem privada (que são próprios das pessoas de direito público, ou das pessoas submetidas à sua regência em suas atividades). Repita-se, portanto: seu objetivo é o de estabelecer a equivalência de atuação entre pessoas estatais e pessoas privadas comuns, e não a igualdade absoluta de regimes ou a identidade jurídica entre seres de direito diferenciados (17).

Ora, se assim é, claro deve estar que o artigo 173, parágrafo 1º da Constituição da República, não tem o condão de afastar, em regra, a incidência do princípio do concurso público das empresas públicas e das sociedades de economia mista que exploram a atividade econômica. Deveras, na quase totalidade das situações, é perfeitamente possível que a atuação de tais entidades estatais em nada seja desequiparada da atuação privada apenas por estarem sujeitas a este tipo de exigência para a contratação de seus empregados. O atingimento dos seus fins (exploração das atividades econômicas para as quais foram criadas) poderá ser via de regra alcançado, sem que neste procedimento se veja um obstáculo intransponível ao alcance de tal intento.

Todavia,. excepcionalmente, é importante que desde já se diga, poderá ocorrer que diante de certas hipóteses concretas e excepcionais a realização de um concurso público possa vir a qualificar um obstáculo insuperável para o atingimento dos fins de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica. Nesse caso - e só nesse caso - como adiante se analisará (18) o concurso público poderá ser legitimamente dispensado para tais entes.

Mas, observe-se com rigor, por exceção dispensado. Em condições normais a realização de concurso público em nada obsta a exploração de atividade econômica por empresa pública ou sociedade de economia mista em situação de absoluta equivalência com a iniciativa privada.

A exceção, pois, in casu, apenas se posta no sentido de confirmar a regra.

Isto posto, podemos afirmar em síntese que : o princípio do concurso público incide sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista federais, estaduais, distritais e municipais, diante do disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição da República, independentemente destas serem ou não entidades exploradoras de atividade econômica.

3. AS EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO

Embora a realização de concursos públicos seja uma regra para a investidura em cargos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta e Indireta, não podemos deixar de observar que a própria Constituição da República se encarrega de estabelecer exceções a esta determinação.

Com efeito, hipóteses existem em que alguém poderá vir a legitimamente desfrutar da condição de servidor público sem que tenha se submetido previamente a este procedimento. Estas hipóteses, naturalmente, estão estabelecidas diretamente no texto da própria Constituição, sendo descabido por força do próprio caráter constitucional do princípio do concurso público que a lei ou meros atos administrativos pudessem estabelecer inovações nesta matéria.

Passemos então sinteticamente a analisá-las.

3.1. Cargos e empregos de confiança

Estabelece o próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior que "a investidura em cargo e emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração " (grifo nosso). Temos, pois, que os denominados cargos de confiança (ou cargos em comissão) existentes tanto na Administração Direta como na autárquica podem ser providos livremente.

Não poderia ser diferente. De fato, tais cargos são normativamente criados para receberem como titulares pessoas que mantém relação subjetiva de confiança com a autoridade responsável pelo seu provimento. O concurso público, por definição, torna impessoal e objetiva a escolha da pessoa que vai ocupar o cargo. Jamais, por conseguinte, poderia ser admitido para o provimento de tais unidades de competência, sob pena da razão que justifica a existência de cargos desta natureza restar totalmente descaracterizada.

Ademais, temos como importante ponderar que exatamente por isso não se pode pressupor ter o legislador ordinário federal, estadual, distrital ou municipal liberdade irrestrita na criação de tais cargos. Deveras, como bem pondera LUCIA VALLE FIGUEIREDO "não há possibilidade de qualquer cargo ser em comissão, mesmo que a lei disponha desta forma (19). Um cargo apenas pode ser legalmente definido como tendo esta particular natureza apenas quando o conjunto de suas atribuições venha a indicar a estrita necessidade de que seja ocupado por alguém que goze da mais absoluta confiança dos seus superiores hierárquicos.

Se isto não ocorrer, e ainda assim a lei vier a definir este cargo como sendo de livre provimento e exoneração, indiscutivelmente, terá esta incorrido em manifesta inconstitucionalidade.

Todavia ainda aqui uma outra interessante questão se apresenta. Como citado anteriormente, o artigo 37, II, da nossa lei maior libera do concurso público os cargos em comissão que a lei declare de livre nomeação e exoneração. Como se colocam então diante destas regras os empregos públicos que em empresas públicas e em sociedades de economia mista possam vir a qualificar exercício de atividades de confiança ? Deverão ser submetidos a concurso público, em decorrência da circunstância de ter a Constituição se referido apenas a cargos, e não propriamente a empregos públicos ? E mesmo- indaguemos - se admitida por analogia a possibilidade da sua ocupação sem concurso, estas hipóteses deverão ser discriminadas em lei ?

Evidentemente, os textos normativos devem ser interpretados de forma sistemática e razoável. Seria absurdo que sendo as empresas públicas e as sociedades de economia mista instrumentos da ação governamental e partes integrantes da Administração Pública tivessem barrada a possibilidade de ter algumas de suas atividades funcionais chaves qualificadas como de confiança para todos os fins de direito. Deveras, se a Administração Direta deve controlar o exercício das atividades destas pessoas para que não se distanciem ou divirjam das premissas de atuação e de orientação governamental, haverá de ser de todo óbvio que alguns de seus postos devam ser livremente escolhidos.

Assim, nada mais natural que além da escolha de seus dirigentes maiores a ser efetuada na forma estabelecida em lei (isto é, nas normas legais que disciplinam a forma societária de que se revestiu a empresa e nas normas legais que instituíram a própria pessoa ), ainda existam empregos de confiança (assessores, gerentes, etc., cuja atuação funcional deve estar submetida ao vínculo da CLT) a serem exercidos por pessoas livremente escolhidas por estes mesmos dirigentes, ou seja, sem a necessidade de concurso público.

É esta, também, ao que nos parece, a opinião de ADILSON DE ABREU DALLARI (20).

Donde, pois, nos ser possível formular a conclusão de que embora o artigo 37, II, da Constituição Federal não inclua expressamente na exceção que estabelece ao princípio do concurso público os empregos de confiança em empresas públicas e sociedades de economia mista, estas hipóteses devem ser por analogia consideradas incluídas neste campo de excepcionalidade. A mesma "ratio" que justifica a exceção constitucional para os cargos públicos da Administração Direta e autárquica aponta para a necessidade desta ser estendida também para as atividades funcionais de confiança nas entidades estatais de direito privado. (30)

Mas em relação às indagações acima referidas um ponto de reflexão permanece ainda sem qualquer resposta. Trata-se de saber o modus adequado para a definição dos aqui denominados empregos públicos de confiança nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista. A exemplo do que se exige para os cargos públicos esta definição deverá constar obrigatoriamente de lei ?

Evidentemente que não. Quando a Constituição determina que a lei deve definir a condição de ser o cargo público de livre nomeação e exoneração ou não, isto ocorre porque tais unidades de competência são, em princípio, também criadas por lei. Se é à lei que em regra compete a criação do cargo público, naturalmente, é a ela que igualmente deve competir a definição da sua peculiar natureza jurídica.

Deveras, seria absurdo que a lei criasse um cargo público na condição de efetivo e a posteriori pudesse um ato administrativo (um Decreto, v.g.) vir a transforma-lo em cargo de confiança. Ou então que a lei criasse um cargo sem definir a sua condição de efetivo, vitalício ou de confiança, delegando ao Administrador Público a definição da sua natureza. A lei ao criar um cargo público deve definir com exatidão qual espécie de unidade de competência está sendo por ela criada (cargo efetivo, de confiança, ou vitalício). Esta é a uma impostergável exigência do nosso sistema normativo.

É por isso que apenas o instrumento hábil para a criação do cargo público (isto é, a lei) pode determinar a sua condição de ser um cargo de confiança ou não.

Todavia, naturalmente, o mesmo não se pode dizer do emprego público. Estes não são propriamente unidades de competência criadas por lei. São feixes de atribuições funcionais criados por decisões internas da pessoa privada a que se integram, nos termos do que ocorre com as pessoas comuns do mundo privado.

Claro, por conseguinte, que a exigência de lei não se impõe para a definição dos empregos de confiança em uma empresa pública ou em uma sociedade de economia mista. São as normas internas destas empresas estatais (estatuto, regimento ou outro ato firmado por órgão interno competente) que deverão fixar não só o eventual plano de carreira dos seus servidores (no caso de existirem nos termos do admitido no artigo 461, parágrafo 2º, da CLT), mas como também o próprio número, denominação e atribuições destes empregos de confiança.

Seria, aliás, absurdo imaginar-se por uma ilação incorreta extraída de exegese literal do inciso II do artigo 37 da Constituição da República que deveria ser exigida a definição por lei da natureza jurídica de uma unidade de atribuições funcionais própria de pessoa privada e que não exige lei para a sua própria criação. Seria o prestigiar da irrazoabilidade hermeneutica, apenas aceitável para quem não se encontra bem sintonizado com os postulados básicos que governam a matéria.

De outra forma, porém, como não poderia deixar de ser, é forçoso reconhecer que se aplica in totum aos empregos de confiança aquilo que se afirmou em relação aos cargos públicos da mesma natureza. Não existe liberdade irrestrita para a definição de empregos de confiança em uma empresa pública ou em uma sociedade de economia mista. Somente situações funcionais que exijam um absoluto afinamento funcional entre o empregado e os seus superiores hierárquicos é que legitimarão a qualificação destes empregos . É o caso, por exemplo, do exercício de funções de assessoria ou de chefias de unidades orgânicas vinculadas a estrutura da empresa (21).

Fixa-se então a conclusão de que os cargos de direção e os empregos de confiança de empresas públicas e sociedades de economia mista não se submetem ao princípio do concurso público, enquadrando-se na exceção consagrada a este princípio no próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior. A definição destes empregos de confiança se dará por atos internos dos órgãos competentes destas entidades estatais, não sendo de se exigir ato legislativo para tanto. Todavia, estes empregos de confiança apenas poderão ser definidos para o exercício de atribuições funcionais que exijam um comprovado afinamento com os órgãos de direção destas empresas.

1.Cargos vitalícios providos sem concurso

Embora os cargos vitalícios, a exemplo dos cargos públicos efetivos, também devam se submeter, em regra ao provimento por meio de concurso público, não deixa a nossa Constituição da República de prever algumas hipóteses excepcionais em que este procedimento não é exigido. São os casos, v.g., dos cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União (art. 73, parágrafo 2º), dos cargos dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça providos, respectivamente, na forma dos artigos 94 , 107, I e 104, II, da Constituição, e dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101), dentre outros (22).

Por evidência, todos os demais casos de cargos vitalícios que não forem expressamente excepcionados pela Constituição da República haverão de ser submetidos, para a sua regular investidura, à prévia realização de concurso público.

Finalmente será desnecessário dizer que estas hipóteses excepcionais relativas ao provimento de cargos vitalícios em absolutamente nada dizem respeito às empresas públicas ou às sociedades de economia mista.

2.Contratação por prazo determinado

Afirma a nossa lei maior no seu artigo 37, IX, que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público". Conforme pacificamente se entende, tal possibilidade de ingresso no serviço público a ser definida em suas hipóteses de admissibilidade por lei federal, estadual, distrital e municipal se dá sem concurso público.

Não vemos nenhum impedimento de que este dispositivo também possa vir a regular hipóteses de contratação sem concurso para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista, desde que evidentemente a legislação a que se integram em seus respectivos âmbitos federativos não vede essa possibilidade. Será desnecessário dizer, todavia, que qualquer contratação temporária realizada com este fundamento por entidades estatais somente se terá por legítima se restar indiscutivelmente caracterizada no caso hipótese de "excepcional interesse público", independentemente do que vier a afirmar a lei local. Regido pela CLT, observe-se que este contrato de trabalho deverá ser sempre firmado por prazo certo, e juridicamente qualificado como improrrogável e não renovável, sob pena de violação direta do texto da Constituição.

Da mesma forma, observe-se, a não exigência de concurso público não implica em que o administrador possa agir de forma arbitrária ou leviana nestas contratações. O mais possível ele deve se amparar na escolha de critérios isonômicos e impessoais para a realização destas contratações, buscando sempre a melhor forma de aplicar os recursos existentes para a remuneração do seu quadro de pessoal. Encontram-se os entes da Administração Direta e Indireta, nesta medida, apesar de não obrigados a realizarem concursos públicos para as contratações que venham a empreender com base no inciso IX do artigo 37 da Constituição, ao respeito dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade.

3.Casos de inviabilização da atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica

Conforme já tivemos a oportunidade de observar anteriormente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista criadas para a exploração de atividade econômica, apesar do disposto no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República, estão submetidas ao princípio do concurso público. Contudo, como também já en passant referido, casos poderão existir em que excepcionalmente este princípio deva ser atenuado nesta particular espécie de empresas estatais.

Deveras, este aludido dispositivo constitucional busca estabelecer uma verdadeira equiparação de regimes jurídicos entre estes entes da Administração Indireta e as sociedades mercantis comuns. Seu objetivo é o de permitir uma efetiva condição favorável de atuação destas pessoas estatais nos moldes do que ocorre na iniciativa privada, sem que a estas se concedam privilégios ou prerrogativas igualmente impensáveis dentro de um sistema regido por princípios privatísticos.

Ora, se assim se delineia a ratio desta regra constitucional, é óbvio que a eventual ocorrência de hipóteses em que a exigência de concurso público desfigure a possibilidade de atuação normal de empresas públicas e de sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica implicará em que a realização deste procedimento deva ser dispensada. Estas pessoas da Administração Indireta, por imperativo fixado na nossa lei maior, jamais poderão ser desequiparadas das sociedades mercantis na exploração das atividades que determinaram a sua criação. Não podem se deparar com óbices ou percalços que impossibilitem ou tragam grave incômodo ao atingimento dos seus fins.

Com a sua habitual clarividência, bem nos diz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que as exceções ao princípio do concurso público nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista fundadas no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República "terão lugar quando presente a causa que lhes serve de justificativa, a saber: ser irrecusável, para o normal cumprimento dos seus fins, a contratação direta de pessoal com prescindência de concurso, sem o que ficaria inviabilizada ou comprometida a atuação normal requerida pela natureza da sua atividade". "É o que sucederá, ´exempli gratia´, na contratação de profissional especializado, de qualificação diferenciada, que interessa à empresa. Seus préstimos não poderiam, correntemente, ser obtidos pela via de concursos públicos, ante o normal desinteresse que teriam em disputá-los, pois o mercado os captura de logo, sem que tenham de se submeter a certames do gênero. Além disso, situações de urgência, como por exemplo, inesperada necessidade de ampliação imediata de quadros para o incremento de linha de produção, suscitada por vicissitudes repentinas do mercado etc., também poderão justificar a contratação singela" (23).

Isto posto, temos que sempre que comprovadamente a realização de concurso público vier a criar óbices intransponíveis à realização das atividades econômicas de competência de empresas públicas e de sociedades de economia mista, por força da regra estabelecida no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição da República, este poderá ser legitimamente dispensado em caráter excepcional.

Com isto obviamente também não pretendemos dizer aqui que as contratações firmadas no âmbito desta hipótese excepcional possam vir a ser feitas sem quaisquer pressupostos isonômicos (onde se incluem os relativos a impessoalidade) ou com total abandono dos preceitos da probidade ou da moralidade administrativa. Estes princípios (isonomia, impessoalidade, probidade e moralidade administrativa), em qualquer hipótese, devem ser obedecidos.

O que se afirma apenas é que nas hipóteses ora em referência não será o concurso público o procedimento exigido para que estes princípios se vejam atendidos in casu..

4.Ex-combatente da Segunda Guerra Mundial

Como derradeira exceção ao princípio do concurso público, cumpre que venhamos a indicar a regra inserida no artigo 53, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (24). Diz esta regra que "ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967" será assegurado o direito ao "aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade ".

Aplica-se esta exceção às empresas públicas e às sociedades de economia mista ?

Não cremos. A estabilidade a que se refere o dispositivo em comento só pode ser a constitucionalmente estabelecida no caput do artigo 41 da nossa lei maior. E esta estabilidade, enquanto verdadeira garantia de permanência no serviço público, é absolutamente incompatível com o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por esta razão julgamos que esta exceção haverá de ser compreendida apenas para a investidura de cargos públicos junto a Administração Direta e autárquica.

5.Exceções aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista

Analisadas de forma global o conjunto de exceções estabelecidas pela Constituição da República para o princípio do concurso público podemos agora, de forma sintética, apontar as diversas situações que podem permitir de forma válida a contratação direta de pessoal por empresas públicas e sociedades de economia mista.

São apenas três as hipóteses em que estas empresas estatais podem vir a ter dispensada a realização de concursos públicos, a saber:

a) a designação para exercício de função de direção ou a contratação para emprego de confiança pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, na conformidade do art. 37, I, da nossa lei maior;

b) a contratação para emprego público por prazo determinado, nos termos do artigo 37, IX, da nossa Constituição;

c) a contratação em que uma vez exigido o concurso público acabe por inviabilizar a atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por força da regra consagrada no artigo 173, parágrafo 1º da nossa Carta Constitucional.

Fora destes casos a contratação de pessoal por estas entidades deverá ser rigorosamente submetida a realização de concurso público.

4. OS CONCEITOS DE EMPRESA PÚBLICA E DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

A análise da questão da incidência do princípio do concurso público sobre empresas públicas e sociedades de economia mista haveria de estar praticamente concluída com as considerações acima desenvolvidas, se as definições jurídicas destas entidades estatais fossem pacificamente aceitas por todos, de modo a que consensualmente sempre se pudesse dizer com segurança diante de um caso concreto se um dado ente estatal é uma empresa pública, uma sociedade de economia mista ou não.

Infelizmente, devemos observar que isto, ao menos em nosso direito, não é possível. Não temos pacificado dentre nós os conceitos destas entidades estatais. Nossas disposições legais, aliás, por mal elaboradas e redigidas em sofrível técnica jurídica, não só não ajudam o desate do problema, mas como também dificultam sobremaneira a sua possível solução.

Por esta razão buscaremos nos tópicos seguintes dedicar alguma atenção aos conceitos de empresas públicas e de sociedades de economia mista. Nosso objetivo, por óbvio será o de definir a exata latitude da extensão do princípio do concurso público sobre a totalidade das empresas controladas pelo Poder Público.

4.1. A Administração Indireta, as empresas públicas e as sociedades de economia mista

É comum os estudiosos do direito administrativo salientarem que a expressão administração pública pode possuir dois significados jurídicos diferentes.

Muitas vezes a sua utilização é identificada com um certo tipo de atividade direta ou indiretamente relacionada com o Poder Público. Na linguagem de MARCELO CAETANO seria, nessa acepção, o conjunto de decisões e operações mediante as quais o Estado e outras entidades públicas procuram, dentro das orientações gerais traçadas pela Política e directamente ou mediante, estímulo, coordenação e orientação das actividades privadas assegurar a satisfação regular das necessidades coletivas de segurança e de bem-estar dos indivíduos, obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados" (25). Nessa hipótese, é comum se afirmar, a sua utilização se dá em seu sentido material ou objetivo.

Outras vezes, porém, a mesma expressão vem utilizada no sentido de "conjunto de entidades jurídicas que podem desenvolver a actividade administrativa de interesse coletivo" (26). Aqui o seu emprego se dá em seu sentido orgânico ou subjetivo, e a este se reserva habitualmente como bem salienta o precitado mestre português a grafia com letras iniciais maiúsculas (Administração Pública) (27).

Sintetizando esta dupla utilização da expressão Administração Pública bem diz GARRIDO FALLA que "el vocablo administración tiene en castellano una doble significación que pude inducir a confusión: en sentido objetivo, se refiere a la acción de administrar(administración, con minúscula); en sentido subjetivo, hace referencia al sujeto de esa ación (Administración, con maiúsucula)" (28)

Como já vimos, o artigo 37 da Constituição da República estabelece uma série de preceitos que devem orientar a atuação da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Obviamente, neste dispositivo, o sentido em que se empregra a expressão administração pública só pode ser o subjetivo ou orgânico, em decorrência da qualificação que lhe é dirigida pelas expressões "direta, indireta ou fundacional" que lhe seguem (29).

De fato, tem sido tradicional na vida jurídica a utilização destas expressões para se fazer referência a conjuntos de órgãos ou de certas pessoas jurídicas vinculadas à Administração Pública. de quaisquer das esferas da Federação. O próprio Decreto-Lei nº 200/67, com a sua redação dada pela Lei federal nº 7.596/87, define como Administração Direta "a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios" (art. 4º, I) e por Administração Indireta "a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas" (art. 4º. II).

Não deve causar espécie o fato do caput do artigo 37 da Constituição da República utilizar a expressão "administração fundacional" como algo distinto da "Administração Indireta", enquanto a nossa legislação vigente e a nossa própria doutrina entendem que as fundações criadas e mantidas pelo Poder Público integram a própria Administração Indireta. Menos por uma imprecisão, ao que cremos, e mais por um desejo de deixar induvidoso que as discutidas fundações estatais ou governamentais também estão submetidas aos princípios consagrados nos seus incisos, a redação do aludido preceito constitucional optou por ser menos técnica mas mais eficaz. Buscou evitar interpretações ou futuras construções legislativas que tivessem por resultado o retirar as entidades fundacionais dos comandos que impõe a toda Administração Pública. Cedeu em elegância e técnica. Ganhou na certeza da latitude de seus termos.

Temos, pois, relativamente pacificado dentre nós, até como já o afirmamos anteriormente, o conceito de Administração Indireta. Trata-se do conjunto constituído por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais ou estatais.

Contudo, é necessário indagar, será que todo o conjunto de pessoas jurídicas controlado direta ou indiretamente pelo Poder Público está reunido dentro deste conceito ? E as empresas em que o Estado possui uma reduzida participação no seu capital social, mas não efetivamente o seu controle ? Estariam também dentro deste conceito de Administração Indireta ?

Obviamente as respostas a estas perguntas apenas poderão ser encontradas com a análise mais aprofundada dos nossos preceitos de direito positivo.

Uma análise cuidadosa da nossa Constituição nos revela de forma clara que o nosso legislador não tratou como sinônimas as expressões "Administração Indireta", e "empresas mantidas sob controle do Poder Público".

Com efeito, em alguns dispositivos a nossa lei maior manda os seus comandos se aplicarem às entidades que integram a Administração Indireta, sem fazer menção a qualquer outras espécies de entidades estatais. Isto ocorre não apenas no caput do seu artigo 37, mas também, exempli gratia, nos seus artigos 49, X, 71, III, 165, parágrafo 5º, I, e III, e 165, parágrafo 9º, II e 169, parágrafo único .

Em outros, porém, não é o que ocorre. Como sucede, por exemplo, nos artigos 22, XXVII, 71, II e 165, Parágrafo 5º, II, a Constituição determina que estes preceitos sejam aplicados à "Administração Indireta" e a "outras empresas sob seu controle", a "Administração Indireta " e a "sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público", ou ainda a "empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto".

Esta descoincidência conceitual, data maxima venia, não parece ser involuntária. Pelo contrário: em alguns casos, como por exemplo no confronto entre os incisos II e III do artigo 71 e nos incisos I, II e III, do parágrafo 5º, do artigo 165, a distinção entre estas expressões foi claramente assumida como uma técnica que tinha por objetivo fazer com que certas regras recaíssem apenas aos entes da denominada Administração Indireta, e outras a estas e as empresas controladas pelo Poder Público, ou apenas a estas últimas.

Firmemos algumas considerações acerca dos exemplos acima noticiados.

Cuida o artigo 71 de especificar competência do Tribunal de Contas da União. No seu inciso II declara que compete a este órgão "julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público"(grifo nosso). Já no inciso subsequente, altera o legislador o campo de abrangência da regra que define. Afirma que compete ao Tribunal de Contas da União "apreciar para fins de registro, a legalidade de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório"(grifo nosso).

Ora, como se observa, em um dispositivo (o inciso II) a regra de competência do Tribunal de Contas se estende para outras empresas além da Administração Indireta, quais sejam "as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público". No outro, esta se limita à Administração Indireta.

Não nos parece ter sido por mero acaso que o nosso legislador utilizou estas diferentes formulações. Pretendeu efetivamente a nossa lei maior, nestes dois dispositivos, abarcar conjunto diferentes de pessoas.

Isto, aliás, ainda mais se confirma se confrontarmos o aludido artigo 71, III, com o já analisado inciso II, do artigo 37 da mesma Carta Constitucional. Como vimos, este último dispositivo determina a incidência do princípio do concurso público a todas as pessoas da Administração Indireta. Não por mera coincidência a competência do Tribunal de Contas se afirma no inciso III, do artigo 71, para o controle de legalidade também dos atos de admissão do pessoal da Administração Indireta. Tanto em um como em outro, restaram excluídas as demais pessoas controladas pelo Poder Público.

A razão dessa harmonia conceitual é simples. Não estendeu o legislador constitucional o princípio do concurso público para as empresas que controladas pelo Poder Público não integram a Administração Indireta. A sua incidência foi determinada apenas para as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as fundações estatais ou governamentais, ou seja, aos entes que integram a Administração Indireta. Por conseguinte, seria de todo irrazoável que o Tribunal de Contas controlasse a legalidade da admissão de pessoal em outros entes que não os da Administração Indireta. Não haveria o porque controlar a legalidade de admissões que são livres, ou seja, que não estão submetidas ao princípio do concurso público.

Donde concluir-se que a Constituição da República claramente admite a existência de empresas que controladas pelo Poder Público não sejam integrantes da Administração Indireta.

O mesmo se pode deduzir da simples leitura dos incisos I, II e III, do parágrafo 5º, do artigo 165, da nossa lei maior.

Cuida o artigo em referência do conteúdo da lei orçamentária anual. Segundo este dispositivo esta lei deverá compreender o orçamento fiscal (inciso I), o orçamento de investimentos (inciso II) e o orçamento da seguridade social (inciso III). Relativamente aos orçamentos fiscal e de seguridade social afirma que estes deverão ser referentes aos "Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" ( no caso do inciso I), ou a União "as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta e indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público" (no caso do inciso II) (grifos nossos). Já quanto ao orçamento de investimento (inciso III) afirma que este deverá dizer respeito "às empresas que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto"(grifos nossos).

É indiscutível a mudança de técnica conceitual no inciso II em relação aos demais incisos do parágrafo 5º do artigo 165. Neste dispositivo a intenção do legislador é alcançar todas as empresas controladas pela União, não importando se estão ou não enquadradas no conceito de Administração Indireta. Ao revés, nos demais, a referência é apenas às entidades que integram a Administração Indireta.

Confirma-se então a conclusão anteriormente esboçada. Realmente admite a nossa lei maior a existência de um campo de empresas controladas pelo Poder Público mais amplo do que o universo que pode ser reunido sob o conceito de Administração Indireta.

Que empresas são estas que embora não sendo consideradas como empresas públicas ou sociedades de economia mista (ou seja, como integrantes da Administração Indireta) são controladas pelo Poder Público ? Qual o seu regime jurídico ? Em que medida estão submetidas às mesmas regras de controle que os entes dotados de personalidade jurídica de direito privado da Administração Indireta ?

Estas perguntas, obviamente, apenas poderão ser respondidas após a análise dos conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista.

Passemos então, de imediato a esta análise.

4.2. A Constituição e os conceitos de empresa pública e sociedade de economia mista

Inegavelmente tem o legislador ordinário competência para fixar os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista em nosso direito positivo. Todavia, também nos parece indiscutível que ao menos no seu núcleo essencial estes conceitos já se encontram definidos pela própria Constituição da República.

Com efeito, o mero fato de ter a nossa lei maior feito referência direta à expressão "Administração Indireta", ou mesmo às expressões "empresa pública" e "sociedade de economia mista" por diversas vezes em seu texto, isto nos revela a existência de uma concepção jurídica prévia acerca do que seriam propriamente estas entidades. Concepção prévia que, naturalmente, no seu núcleo central de definição, restou incorporada à Constituição.

Natural que assim seja. Se o nosso legislador constitucional firmou uma série de regramentos para estas entidades estatais, em especial no campo dos controles administrativos, seria de todo absurdo que a definição destas pessoas não estivesse ao menos em certa medida já prefigurada a priori da legislação ordinária destinada a definir estas mesmas empresas. Tem o texto constitucional um conteúdo - como não poderia logicamente deixar de ter - quando afirma que empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas a este ou a aquele princípio ou regra. E, obviamente, este conteúdo materializa a mens legis de que estes princípios ou regras sejam obrigatoriamente aplicáveis a um certo tipo de entidades dotadas de personalidade jurídica que a própria Constituição, em certa medida, já pressupõe quais sejam.

A ninguém será dado imaginar o oposto. Deveras, como imaginar que a Constituição da República pretendendo fixar um conjunto de regras de obediência obrigatória para as leis e para os administradores federais, estaduais, distritais e municipais, tivesse deixado a livre critério destas mesmas leis ordinárias ou de atos administrativos, sem quaisquer parâmetros preestabelecidos, o conceito de empresas públicas e de sociedades de economia mista ? Seria o mesmo que estabelecer uma regra destinada ao regular da conduta de um determinado ser que não se sabe o que é no momento em que esta regra é efetivada e para a qual se permite a definição a posteriori do que seja efetivamente por aqueles que tem a obrigação de cumprir esta mesma regra no exercício normal das suas competências.

Em outras palavras: seria o admitir-se que o sujeito comandado por uma norma defina o próprio conteúdo do comando a que em tese estaria submetido.

A regra que assim viesse a proceder, a bem da verdade, nada comandaria. Deixaria ao comandado a opção de livre agir de acordo com a modelagem conceitual que viesse a estabelecer, a seu livre critério, em relação ao conteúdo da norma que in abstrato apenas retoricamente o vincularia.

Tal situação, evidentemente, haveria de ser qualificada en dépit du bon sens. E o mundo do direito, como se sabe, não aplaude, nem pode prestigiar o que é irrazoável e desdotado de sentido lógico.

Disto decorre, portanto, que empresas públicas e sociedades de economia mista possuem preestabelecidas na Constituição da República um núcleo jurídico de suas respectivas definições. Um núcleo que não pode ser ignorado pelo legislador ordinário, nem desrespeitado, no momento em que buscará entronizar no ordenamento positivo o conceito destas entidades estatais.

Resta saber agora, enfim, qual é este núcleo, ou seja, qual é o parâmetro irremovível que a nossa Constituição fixou para o definir das entidades da Administração Indireta a que denomina empresas públicas e sociedades de economia mista.

Ao conhecermos estes parâmetros saberemos com exatidão o campo de liberdade que foi outorgado ao legislador ordinário para talhar juridicamente o perfil final dos conceitos destas entidades estatais.

É o que buscaremos fazer a seguir.

4.3. O núcleo constitucional dos conceitos de sociedade de empresa pública e de sociedade de economia mista

O núcleo constitucional dos conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista apenas pode ser encontrado se procedermos a uma adequada reflexão acerca dos contornos normativos bosquejados pelo nosso próprio legislador para estas entidades no texto da nossa lei maior.

De início, cumpre ponderar que indiscutivelmente sempre restou assentado na nossa cultura jurídica que empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. Esta concepção, deveras, em nada restou desconfirmada pelo texto da nossa lei maior.

Muito pelo contrário. Poderíamos mesmo dizer que restou confirmada a partir do que resta consagrado em alguns dos dispositivos da nossa Constituição.

Uma das provas disso, aliás, pode ser encontrada no caput do artigo 39 da nossa Carta Constitucional.

Cuida este dispositivo de estabelecer a obrigatoriedade de um regime jurídico único para o servidores públicos civis. Este regime, todavia, apenas seria aplicável, de acordo com o texto deste mesmo mandamento, à Administração Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas, ou seja, a pessoas que dentro das concepções existentes se qualificam juridicamente como autênticas pessoas de direito público.

E é natural que assim seja. Em linhas gerais apenas duas espécies de regimes jurídicos podem governar a vida dos servidores públicos, quais sejam, respectivamente, o estatutário e o contratual. O primeiro, como sabemos, só é compatível com as pessoas de direito público. O segundo, embora característico das pessoas privadas já foi admitido dentre nós no passado como passível de utilização por pessoas de direito público .

Diante dessa realidade, seja por pretender que o regime jurídico único fosse o estatutário como pessoalmente sustentamos (31), seja por pretender que este regime jurídico fosse uma das alternativas possíveis de uma opção a ser realizada por cada uma das esferas da Federação como querem outros, excluiu deliberadamente o nosso legislador da imposição firmada caput do artigo 39 todas as pessoas vinculdadas a Administração Pública que a priori tinha como sendo de portadoras da natureza jurídica de direito privado.

Sociedades de economia e empresas públicas, por conseguinte, não foram incluídas como entes que deveriam ter o mesmo regime funcional da Administração Direta e das pessoas de direito público que integram a Administração Indireta. Com isso, impõe-se como inegável a conclusão de que o legislador constitucional partiu da premissa de que estas pessoas eram efetivamente pessoas de direito privado. E nesta medida, em plano constitucional, confirmou esta predefinição ontológico-jurídica para tais entes.

Donde assentar-se o primeiro ponto acima delineado para a configuração do núcleo constitucional dos conceitos sub examine: empresas públicas e sociedades de economia mista são constitucionalmente assumidas como pessoas jurídicas de direito privado. (32)

Todavia, apesar de serem pessoas de direito privado, também nos deixa claro o legislador constitucional que empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades integradas à Administração Pública e, portanto, verdadeiros instrumentos da ação do Estado. Agem realizando atividades mediante delegação do Estado (serviços públicos), ou explorando atividades econômicas postas sob o alcance do Estado (por serem decorrentes de imperativo da segurança nacional ou de relevante interesse público - art. 173, caput, da Constituição Federal). Atuam, nesse sentido, sempre em campos de atividades de interesse do Estado, nos termos em que o ordenamento jurídico admite esta atuação. São, pois, verdadeiros agentes estatais.

Tal configuração, por óbvio, ao fazer parte do núcleo de definição constitucional destes entes, inexoravelmente, acaba por impedir que em nosso direito pessoas que não sejam juridicamente criadas ou assumidas como verdadeiros instrumentos da ação governamental possam vir a ser definidas como empresas públicas ou como sociedades de economia mista. Assim, jamais poderão ser enquadradas no direito brasileiro como empresas dessa natureza aquelas pessoas jurídicas cuja participação do Estado em seu capital social se dá por meras razões fortuitas, como por exemplo, aquelas cujas cotas ou ações se incorporaram ao patrimônio público por inexistência de herdeiros (herança jacente) (33). Mesmo, frise-se, que o Poder Público possua a totalidade ou a maioria do capital societário votante desta empresa.

Temos, nessa perspectiva, um segundo ponto de definição: por força das nossas regras constitucionais não podem ser definidas como empresas públicas ou sociedades de economia mista pessoas jurídicas que não sejam criadas ou assumidas pelo Estado como instrumento de sua ação.

A lei ordinária não poderá dispor de forma diferente, dando esta qualificação jurídica a quem pela Constituição não pode possuí-la. Mesmo que as normas inferiores a Constituição nada digam, ou mesmo afirmem conclusão diversa, as empresas de que o Estado participe da sua gestão ou do seu capital que não tenham sido criadas ou assumidas com o objetivo de serem um direto instrumento da ação do Estado não podem receber o tratamento de empresas públicas ou de sociedades de economia mista.

Por serem agentes estatais e constituídas com recursos públicos, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão sujeitas, como já se afirmou anteriormente, a um conjunto de normas de controle. Devem licitar (art. 37, XXI da C.F.), estão submetidas como já estudado ao princípio do concurso público (art. 37, II, da C.F.), devem ser fiscalizadas e controladas pelo Legislativo (art.49, X da C.F.) e pelos Tribunais de Contas (art. 71, II e III da C.F.), e estão inseridas no âmbito da lei orçamentária anual (art. 165, parágrafo 5º da C.F.), dentre outros. Tem por isso um regime jurídico especial que, como já dissemos anteriormente, as diferencia das pessoas privadas comuns.

Conclui-se, pois, que em larga medida a especialidade deste regime especial decorre da própria Constituição, embora possa, e em certa medida até deva, ser complementado pela lei, seja no âmbito do direito administrativo, como no do próprio direito comercial. Assim, este caráter especial, diferenciador, e identificador de uma tipologia própria para estas entidades é aspecto que também caracteriza o núcleo de definição constitucional das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Isto posto, podemos apontar de forma sintética os elementos comuns ao núcleo constitucional dos conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista. São estes, em síntese :

a) são pessoas jurídicas de direito privado dotadas de um regime jurídico especial;

b) devem ser necessariamente empresas criadas ou assumidas pelo Estado como um instrumento da sua ação para atuarem em campos juridicamente impostos ou admitidos como de seu interesse (prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica).

Um aspecto importante desta análise não pode deixar aqui de ser referido. Diz o artigo 37, XIX, da Constituição da República que "somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública"(grifo nosso).

Forçoso, então, indagar-se: não será a criação por lei um elemento que deve integrar o âmbito constitucional de empresas públicas e sociedades de economia mista ?

Muitos entendem que sim. Aliás, esta vem sendo a posição absolutamente dominante tanto na nossa doutrina como na nossa jurisprudência.

De fato, boa parte dos nossos estudiosos e dos nossos julgados partem da idéia de que a autorização legal seria um aspecto indispensável para a configuração de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pública.

MAURO RODRIGUES PENTEADO, por exemplo, em interessante estudo publicado sob a denominação de "As sociedades de economia mista e as empresas estatais perante a Constituição de 1988", (34) após análise histórica da questão (35), afirma peremptoriamente que "resulta evidente que inexiste sociedade de economia mista, cuja constituição não tenha sido precedida de prévia e específica autorização, emanada do Poder competente (Legislativo) (grifo do próprio autor) (36). Assim, as sociedades anônimas em que o Estado tem participação, à falta de autorização legal específica, não passariam de ser "sociedades anônimas de direito privado que não integram a Administração Pública, embora possam, por via reflexa, receber orientações específicas emanadas daquela, desde que obedecido o regime societário comum". Seriam elas, assim - como sempre o foram, segundo o autor - "apenas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público"(grifos nossos) (37). Este entendimento, dentro destas premissas de raciocínio, e em face do disposto no artigo 37, XX, da Constituição da República seria também aplicável às próprias subsidiárias das sociedades de economia mista. (38)

No mesmo sentido, devem ser lembrados, dentre tantos outros de não inferior envergadura, os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (39). Diz a respeito a ilustre professora da Universidade de São Paulo que "a exigência de autorização legislativa de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que a exigência de autorização legislativa de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que, se não houve autorização legislativa, não existe esse tipo de entidade, mas apenas uma empresa estatal sob controle acionário do Estado"(...) "Esse entendimento foi consagrado pelo legislador constituinte, como se verifica pela referência, em vários dispositivos, a esse tipo de empresa como categoria à parte". Nessa perspectiva ainda acaba por concluir que "essa conclusão tem, na realidade, alcance mais amplo, pois a todas as sociedades de economia mista que o Estado tem participação acionária, sem, no entanto, a natureza de sociedade de economia mista, não se aplicam as normas constitucionais, legais ou regulamentares referentes a esta última entidade, a menos que sejam abrangidas expressamente" (40)

Quanto a jurisprudência, os julgados também se sucedem na linha de confirmar este entendimento (41).

Embora entendamos que as empresas controladas por sociedades de economia mista sejam efetivamente apenas empresas submetidas ao controle acionário do Estado (e não também sociedades de economia mista), por razões que em outro estudo desenvolvemos de forma bastante aprofundada (42), não compartilhamos do entendimento de que a criação por lei seja um elemento pertinente ao núcleo conceitual definido em nossa Constituição tanto para as sociedades de economia mista como para as empresas públicas.

Todavia, para que se evite um bis in idem em relação a este trabalho antecedente e uma excessiva prolixidade no desenvolvimento das presentes reflexões, nos limitaremos por ora a afirmar, em sentido contrário ao que marcha a ampla opinião dos doutos e dos nossos Tribunais, que a criação por lei (ou, como querem alguns, a autorização legal para a sua criação) não deve ser tida como um elemento indispensável para a configuração jurídica da existência de tais entidades integradas à Administração Indireta.

4.4. As diferenças entre o núcleo conceitual de empresas públicas e sociedades de economia mista no âmbito da nossa Constituição.

Firmada a análise do núcleo constitucional comum dos conceitos de empresas públicas e de sociedades de economia mista, devemos nos concentrar agora nas diferenças que o nosso texto estabelece para estas duas particulares espécies societárias que integram a Administração Indireta.

Evidentemente, se a Constituição as distingue com denominações diferentes ("empresas públicas" e "sociedades de economia mista") é porque juridicamente reconhece alguma relevância em que ontologicamente sejam vistas e qualificadas como espécies societárias distintas.

Mas no que consistiria esta diferença ?

Independentemente de outras distinções que possam vir a ser produzidas a nível legal, cremos que no plano estritamente constitucional a diferença conceitual se reduz a um único aspecto: a empresa pública deve ser composta por capitais exclusivamente públicos, enquanto que a sociedade de economia mista deve ser composta por capitais públicos e privados. Apenas nisto, a nosso ver, reside a diferença no que concerne ao plano constitucional do tratamento da matéria (43).

Não nos parece difícil sustentar a razão em que se embasa este entendimento. Nos termos da nossa lei maior, ressalvadas outras conseqüências apontadas para a distinção entre estas duas espécies de pessoas (44), o único elemento que temos para o estabelecimento destas duas pessoas jurídicas vinculadas à Administração Indireta é a sua própria denominação e a cultura jurídica vigente no momento da entrada em vigor do texto Constitucional. Uma é chamada de empresa "pública". A outra de sociedade de economia "mista". Sabendo-se que na nossa cultura jurídica a expressões "empresas" e "sociedades constituídas para fins econômicos" não poderiam qualificar in casu qualquer distinção relevante, a distinção constitucional deve recair apenas no que deve ser o "público" e no que deve ser o "misto". E, por óbvio, tais qualificações apenas poderiam recair em relação ao seu capital social.

De fato, de acordo com as nossas concepções dominantes as pessoas jurídicas de direito público que integram a Administração Indireta são as autarquias, enquanto que empresas públicas e sociedades de economia mista, como já reiteradamente referido, são pessoas jurídicas de direito privado. Logo, a expressão "pública" que acompanha a palavra "empresa" ou a palavra "mista" que acompanha a expressão "sociedade de economia" não podem se referir a uma qualificação da ontologia jurídica pública ou privada destes entes. Não são as empresas públicas pessoas de direito "público" ou as sociedades de economia mistas pessoas de um não identificado direito "misto", uma vez que são reconhecidamente - repita-se novamente - pessoas privadas.

Estas expressões - sociedade de economia mista e empresa pública - acolhidas em nossa cultura jurídica, expressa em lei e em escritos doutrinários, portanto, foram utilizadas pelo nosso legislador constitucional com um sentido certo. Uma destas pessoas que integram a Administração Indireta é uma pessoa de direito privado composta por capitais exclusivamente públicos (empresa pública). A outra, também pessoa de direito privado, é composta por uma conjugação de capitais públicos e privados (sociedade de economia mista). Nisso, entendemos, reside o paradigma acolhido pela Constituição para a definição nuclear destas duas particulares espécies de empresas estatais.

Daí naturalmente decorre que em larga medida o delineamento pormenorizado do conceito destas pessoas, e de outros aspectos relativos à sua configuração jurídica e ao seu regime especial, foram deixadas pelo nosso legislador constitucional para o âmbito legal. Assim, a exigência ou não da adoção de forma societária de direito privado correspondente às tipologias existentes no direito mercantil (sociedade anônima, por quotas de responsabilidade anônima), a relação que deve existir entre o capital público e o capital privado nas sociedades de economia mista, a definição do que propriamente deva se entender por "capital público" (capital pertencente a pessoas de direito público ou a pessoas de direito privado controladas pelo Poder Público) ou por "capital privado" (capital pertencente a pessoas de direito privado controladas pelo Poder Público ou a pessoas privadas comuns não sujeitas a qualquer espécie de controle estatal), acabam por constituir relevantes questões não solucionadas a priori pelo legislador constitucional. O seu enfrentamento haverá de ser feito pelo legislador ordinário que, ao menos nesses aspectos, não deverá se sentir vinculado a qualquer situação predisposta pelo texto Constitucional.

O que não poderá fazer, por óbvio, a nossa lei, é definir empresa pública como pessoa jurídica de direito público (posto que estas são autarquias), ou afirmar que tais entes estatais podem ter a participação de capital privado. Ou ainda afirmar que sociedades de economia mista não são pessoas jurídicas de direito privado, ou que podem ser compostas por capitais exclusivamente públicos ou exclusivamente privados. Afinal, em quaisquer destas perspectivas haveria direta contrariedade aos núcleos conceituais firmados para estes entes na nossa Constituição.

No mais, tudo pode ser dito pelo nosso legislador ordinário. A definição mais detalhada dos seus conceitos, suas peculiaridades quanto as formas societárias que podem assumir estas empresas e ainda outras características e especificidades do seu próprio regime especial, haverão de ser trabalhadas em lei.

4.5. O Conceito de empresa pública e de sociedade de economia mista no âmbito da Constituição Federal

Podemos agora buscar uma definição de empresa pública e de sociedade de economia mista no âmbito da Constituição da República. Obviamente, este conceito em nosso ordenamento jurídico representará o núcleo configurador da essência jurídica destas empresas estatais, sendo, a nosso ver, impossível que as normas legais ao tratarem direta ou indiretamente do problema da sua conceituação possam vir, em qualquer medida a desfigurá-lo. Poderão melhor precisá-lo, fixando com maior segurança seus limites. Poderão introduzir novos aspectos avaliados como necessários para a atuação e controle destas empresas. Mas nunca contradizer essa noção, sob pena de assumirem uma situação de manifesta inconstitucionalidade.

Assim sendo, podemos dizer que nos termos da nossa Constituição empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por recursos exclusivamente públicos.

Por sua vez, sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída necessariamente pela conjugação de recursos públicos e privados.

5.O CONCEITO DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E AS NORMAS LEGAIS

Uma vez obedecidos os conceitos acima delineados pela nossa lei maior para empresas públicas e sociedades de economia mista, como já dissemos anteriormente, nada impede que as nossas leis venham a disciplinar estas particulares espécies de entes da Administração Indireta com o objetivo de definir com exatidão os limites destes conceitos, os seus respectivos contornos societários e o próprio regime jurídico especial a que devem estar sujeitos.

Segundo nos parece, pela própria natureza destas pessoas anteriormente analisada, estas normas legais podem ser pertinentes a dois distintos campos do direito: o direito comercial e o direito administrativo.

O direito comercial disciplinará empresas públicas e sociedades de economia mista sob a ótica do seu próprio objeto, qual seja as regras que regulamentam a atuação destas pessoas enquanto empresas privadas (45). Caberá a ele definir a forma societária que deve ser utilizada para estas pessoas, isto é se devem ser constituídas obrigatoriamente ou não dentro das mesmas tipologias que criou para as empresas privadas comuns; a possibilidade de virem a compor o capital social de outras sociedades comerciais e a tipologia societária que assumirão as pessoas de que venham participar, além de outras regras especiais necessárias para a definição da especificidade do seu regime jurídico em face dos fins a que se destinam.

Já o direito administrativo se ocupará em disciplinar estas empresas estatais a partir da ótica dos controles que devem sobre ela recair, ou seja, na perspectiva de serem cumpridos os princípios gerais que governam todas as atividades da Administração Pública. A este campo do direito, assim, competirá disciplinar as regras que devem governar os procedimentos exigidos para a celebração de seus contratos (licitação) e para a realização de concursos públicos destinados a contratação de seus empregados; a definição das formas e procedimentos de fiscalização de seus atos pelo Poder Executivo, pelos Tribunais de Contas e pelo próprio Legislativo, ao lado de outras regras a estas pessoas impostas para o cumprimento dos princípios acima referidos.

A primeira vista poderá parecer que esta distinção entre o que as regras de direito comercial e as de direito administrativo podem fazer em relação a empresas públicas e a sociedades de economia mista seria própria apenas de um estudo teórico-especulativo, sem qualquer reflexo de natureza prática. Não é verdade. Esta distinção, pouco desenvolvida entre os autores que dentre nós cuidam do tema, tem uma importante conseqüência na realidade jurídica, a saber: a distinção entre as matérias que podem ser objeto de lei aplicável de forma nacional indistintamente às empresas públicas e às sociedades de economia mista criadas ou assumidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e outras matérias podem ser objeto de lei federal, estadual, distrital e municipal aplicáveis, naturalmente, apenas às entidades estatais relativas ao campo federativo em que se encarta cada um destas espécies de diplomas legislativos.

De fato, como é sabido, apenas a União pode legislar privativamente sobre matérias pertinentes ao objeto do direito comercial (art. 22, I., da Constituição Federal), enquanto que as matérias atinentes ao direito administrativo, salvo expressas exceções firmadas expressamente na própria Constituição, podem ser objeto de leis federais, estaduais, distritais e municipais. Disso, por evidência, decorre que certas matérias relativas a empresas públicas e sociedades de economia mista se inserem no âmbito da competência da União para serem impostas para todo os níveis da Federação (matérias pertinentes ao direito comercial). Outras, porém, devem ser objeto de tratamento legislativo específico pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (matérias pertinentes ao direito administrativo).

Donde a relevância da distinção exposta que, como não poderia deixar de ser, fundamentará a análise que a seguir se fará do tratamento dado pela nossa lei aos conceitos de empresa pública e sociedade de economia mista.

5. 1.As normas legais de natureza nacional e o conceito de empresa pública e de sociedade de economia mista

Exercendo a sua natural competência para legislar em assuntos de direito comercial para todo o país, cuidou a União de editar a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das Sociedades Anônimas"). Tendo por objeto exclusivo a disciplina das empresas a que denomina companhias ou sociedades anônimas, dedica inteiramente o seu capítulo XIX (arts. 235 a 242) à disciplina das denominadas sociedades de economia mista".

Buscando regular esta particular espécie de entidades da Administração Indireta afirma este diploma legislativo que "as sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal"(art. 235, caput) (grifo nosso).

Com tal determinação, trouxe o legislador uma importante conseqüência para as sociedades de economia mista de todo o país. Obrigou a todas as entidades estatais assim identificadas a se submeter, em princípio, aos ditames da "Lei das Sociedades Anônimas", e por conseguinte, a obrigatoriamente serem constituídas nesta particular forma de sociedade, ou seja, na forma de sociedades anônimas. Com isso, vedou terminantemente a possibilidade destas pessoas estatais de direito privado virem a ser constituídas, em todo o país, sob qualquer outra forma societária.

Dessa forma, tanto as sociedades de economia mista federais, como as estaduais, distritais e municipais devem obrigatoriamente ser criadas na forma de sociedades anônimas (46).

Outra alternativa não dá o nosso direito positivo.

Todavia, não cremos que esta questão relativa a obrigatória forma societária que devem tomar as sociedades de economia mista sirva em qualquer medida para delimitar o conceito destas entidades da Administração Indireta. A exemplo do que rapidamente observamos acerca da necessidade da edição de lei para a sua regular constituição, não cremos que a forma societária seja um elemento delimitador da definição ontológica destas pessoas. Trata-se, isto sim, de um requisito de regularidade para a sua existência.

Assim, se em algum ponto do país uma dada administração vier a constituir uma sociedade que possua as características conceituais indicadas pela Constituição para as sociedades de economia mista, mas esta não tiver sido criada sob a forma de sociedade anônima, isto não será suficiente para que venha a ser definida como uma sociedade comercial comum desvinculada da Administração Indireta, e não sujeita aos controles característicos impostos pelo nosso ordenamento jurídico a estas pessoas. Será uma sociedade de economia mista irregularmente constituída, para qual se imporá ou a imediata correção da sua forma societária ou a sua própria extinção.

Uma outra disposição contida na Lei nº 6.404/76, porém, tem grande relevância para a delimitação do conceito de sociedade de economia mista em âmbito nacional. Trata-se do parágrafo 2º do aludido artigo 235 desta lei.

Afirma este dispositivo que "as companhias de que participarem, majoritaria ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta lei, sem as exceções previstas neste capítulo"(grifos nossos).

O que pretende o nosso legislador com este dispositivo legal ?

Inicialmente, ao que nos parece, pretende afirmar que todas as sociedades de que participarem as sociedades de economia mista estão também necessariamente sujeitas "ao disposto nesta lei", ou seja, que devem ter obrigatoriamente a forma de sociedades anônimas e se submeter aos ditames da Lei nº 6.404/76 (47).

Mas e quando afirma que esta submissão deve se dar "sem as exceções previstas neste capítulo", qual é a sua intenção ?

Uma primeira resposta a esta indagação nos parece evidente. Pretende o legislador nesse dispositivo legal determinar que as sociedades de que participarem majoritariamente as sociedades de economia mista, jamais possam ser juridicamente definidas como sociedades de economia mista. Ou em outras palavras: as sociedades submetidas a controle de sociedades de economia mista e que possuam remanescentes acionários em mãos de particulares não devem ser qualificadas juridicamente como sociedades de economia mista, mas apenas como sociedades controladas pelo Poder Público, de modo a que não sejam consideradas como integrantes da Administração Indireta.

Poderia o legislador federal ter fixado tal regra, sem colisão com a Constituição Federal ?

Cremos que sim.

Em primeiro lugar, conforme já sustentamos anteriormente, a própria Constituição da República admite a existência de empresas dotadas de personalidade jurídica de direito privado que sejam controladas pelo Poder Público e não sejam tidas como integrantes da Administração Indireta, isto é, que juridicamente não sejam identificadas como empresas públicas ou sociedades de economia mista. Inexiste, pois, quanto a este aspecto qualquer colidência com os ditames da Constituição da República. Ao contrário: estas regras até acabam, em certa medida, por respaldar a inteligência acima exposta acerca do texto da nossa lei maior

Em segundo lugar , a definição constitucional de sociedade de economia mista apenas afirma que estas empresas devem ser necessariamente instrumentos da ação estatal, submetidas a um regime especial (apesar da sua personalidade jurídica de direito privado), e necessariamente formadas por recursos públicos e privados. Não diz, porém, o que se deve entender de forma rígida por recursos públicos ou privados, como já se frisou anteriormente.

Nesse sentido, o que fez o nosso legislador foi apenas determinar que a participação majoritária de sociedades de economia mista em uma sociedade anônima que possua remanescente acionário em mãos de particulares não qualifique juridicamente que a composição societária desta última empresa seja constituída em qualquer medida pela predominância de recursos públicos, para fins da sua definição tipológica. Os recursos de uma sociedade de economia mista na constituição majoritária de uma sociedade anônima, nestes termos, haverão de ser considerados juridicamente, para tais fins, como privados.

E, deveras, não existe nenhuma incongruência nisso. São as sociedades de economia mista pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública. Tem a lei liberdade de afirmar que os recursos que utiliza na participação de uma empresa são públicos para os fins de proceder à qualificação tipológica desta última pessoa jurídica. Afinal, não deixa de ser a sociedade de economia mista um ente estatal. Por outro lado, também tem, sempre que lhe aprouver, a faculdade de determinar que sejam privados estes recursos por ser uma pessoa dotada de personalidade privada.

Tudo não passa de ser, no caso, uma questão de política legislativa.

Donde ter optado o nosso legislador por entender que os recursos de uma sociedade de economia mista que constituem a composição societária de uma empresa de que majoritariamente participa, e que possua remanescente acionário nas mãos de particulares, são privados para fins da definição da tipologia societária desta mesma empresa. É isto o que em boa exegese nos diz , neste particular aspecto, o dispositivo em comento.

Não vemos, nesta medida, nenhuma inconstitucionalidade neste proceder. Pode-se ver - e assim o vemos efetivamente - inconveniência e uma discutível formulação conceitual a partir da ótica da Ciência da Administração e da prática administrativa brasileira. Mas nunca ofensa a Constituição que se qualifique como capaz de invalidar os efeitos da definição em exame imposta pelo parágrafo 2º do artigo 235 da Lei nº 6.404/76 .

Assim sendo, temos que as sociedades anônimas controladas por sociedades de economia mista, e que possuam remanescente acionário nas mãos de particulares, não são conceitualmente passíveis de serem enquadradas legalmente na definição de sociedades de economia mista. Serão consideradas, para todos os fins de direito, tanto para a União, como para Estados, Distrito Federal e Municípios, como empresas controladas pelo Poder Público, mas desvinculadas da Administração Indireta (48). Sua sujeição a controles administrativos apenas se dará, por conseguinte, quanto aos dispositivos que fizerem menção a "empresas sob controle do Poder Publico" ou a expressão equivalente, e não a todos os que afirmarem a incidência destes aos entes da "Administração Indireta".

Este mesmo dispositivo legal, porém, deixa em aberto uma outra indagação. Declara ele que ficariam sujeitas ao disposto na "Lei das Sociedades Anônimas", sem as exceções previstas no capítulo das sociedades de economia mista também as companhias de que sociedades de economia mista participem minoritariamente.

O que pretende agora o nosso legislador dizer com isso ? Que qualquer sociedade anônima, por ter uma minoritária participação de uma sociedade de economia mista perderá necessariamente a condição jurídica de ser também enquadrada como uma sociedade de economia mista ?

Não nos parece que assim seja, ao menos na extensão interpretativa indicada.

Deveras, se esta interpretação radical e extremada fosse atribuída a este comando normativo, indiscutivelmente, acabaria por encontrar óbice instransponível na própria Constituição. Com efeito, como se poderia admitir como razoável, por exemplo, um entendimento que admite que, v.g., uma sociedade anônima criada para ser um instrumento da ação do Poder Público e que cuja maioria das suas ações com direito a voto pertença a União, apesar de possuir substantiva parte do remanescente destas ações sob o domínio de particulares, venha a perder a condição de ser uma sociedade de economia mista pelo simples fato de uma dada sociedade de economia mista, na condição também de acionista minoritário, vir a possuir igualmente uma parcela das ações desta empresa ?

Haveria aqui uma evidente colidência desta interpretação com o núcleo conceitual definido na nossa Constituição para as sociedades de economia mista. Sem dúvida, uma empresa com tal composição reuniria todos os requisitos para ser qualificada como uma verdadeira sociedade de economia mista à luz dos nossos preceitos constitucionais . Primeiro, porque seria uma pessoa de direito privado criada para ser um instrumento da ação do Poder Público. Segundo, porque seria uma pessoa constituída com recursos públicos (não há como possa uma lei dizer que os recursos da União não sejam públicos) e com recursos privados (não há também como possa uma lei dizer que os recursos de particulares não sejam privados).

Realmente, se a lei pode ter alguma maleabilidade diante da omissão da Constituição em definir o que sejam recursos públicos e privados para a configuração jurídica das pessoas privadas que integram a Administração Indireta, esta relativa elasticidade não deixa de ter limites objetivos. Pode, como dito, afirmar o legislador que os recursos advindos de uma pessoa estatal de direito privado, sob certas circunstâncias, são "públicos"(porque não deixam de pertencer à Administração Pública) ou "privados"(porque pertencem a uma pessoa jurídica de direito privado). Mas nunca, em tempo algum, transfigurar o que é induvidosamente público, como os recursos oriundos de uma pessoa de direito público, em privado, ou o que é induvidosamente privado, como os recursos advindos de pessoas particulares, em público. Estes limites estão dados pela própria essência do núcleo conceitual de empresas públicas e sociedades de economia mista afirmado na nossa Constituição. Não podem ser desfigurados.

Cremos, nesta medida, que a exata inteligência que se deve dar à participação minoritária de sociedades de economia mista em outras sociedades anônimas, não é a de que essa situação afasta sempre e em qualquer caso a possibilidade de que esta empresa venha a ter a mesma qualificação de se constituir como uma sociedade de economia mista. A literalidade da afirmação legal deve ceder espaço a uma interpretação que o mais possível proceda a adequação dos seus termos ao disposto na Constituição.

O que devemos entender in casu é que dando seqüência o legislador à qualificação de privados que atribuiu aos recursos de uma sociedade de economia mista quando majoritários em uma sociedade anônima, veio a tratar esta mesma qualificação de forma variável, conforme as circunstâncias por ele valoradas.

Assim, nessa medida, no caso da maioria das ações com direito a voto de uma sociedade anônima vier a pertencer a uma pessoa de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou autarquias) ou mesmo a uma empresa pública, desde que inexista remanescente acionário nas mãos de particulares, a participação minoritária na composição do seu capital pertencente a uma sociedade de economia mista não deverá ser juridicamente qualificada como privada para fins de ser configurada uma sociedade de economia mista. Sua participação será definida, nesse caso, como sendo constituída por recursos públicos, de forma a que se configure no caso não uma sociedade de economia mista, mas uma autêntica empresa pública. Este o alcance que deve ser dado ao dispositivo em comento, segundo nosso entendimento.

A participação minoritária de sociedades de economia mista em sociedades anônimas, portanto, em alguns casos, mas não em todos, serve como um parâmetro de exclusão para a não configuração desta mesma sociedade anônima em sociedade de economia mista.

Donde podermos concluir que para todos os fins de direito o caráter impositivo do artigo 235, parágrafo 2º, da lei nº 6.404/76 jamais poderá ser suficiente para encobrir as conclusões conceituais decorrentes da própria Constituição. Serve apenas para definir como empresa pública a pessoa jurídica de direito privado que tendo a participação majoritária de pessoa de direito público ou da administração Indireta venha a ter como minoritária a participação de sociedade de economia mista sem que qualquer remanescente de capital pertença a pessoas privadas.

Por fim, observemos que outros aspectos pertinentes ao regime das sociedades de economia mista são indicados pela lei nº 6.404/76. Nenhum, porém, com a característica de poder ser utilizado para a delimitação do conceito destas pessoas da Administração Indireta.

De fato, este diploma legislativo, em caráter inovador, sujeita ainda as sociedades de economia mista às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 235, parágrafo 1º); fixa regras quanto ao direito dos acionistas na hipótese de sua aquisição por meio de desapropriação (art. 236, parágrafo único); delimita o campo de atuação destas sociedades aos empreendimentos ou atividades previstas "na lei que autorizou a sua criação"(art. 237, caput); determina que as instituições financeiras de economia mista possam participar de outras sociedades, desde que obedecidas as normas estabelecidas pelo Banco Central (art. 237,parágrafo 2º); assegura que "a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e a responsabilidades do acionista controlador (...), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação (art. 238); impõe que tais empresas tenham obrigatoriamente "Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo" (art. 239, caput), e ainda que "os deveres e responsabilidades" dos seus administradores sejam "os mesmos dos administradores das companhias abertas" (art. 239, parágrafo único); determina que devem ter estas empresas seu Conselho Fiscal funcionando de forma permanente (art. 240); e, finalmente, que "as companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde subsidiariamente, pelas suas obrigações" (49). Nada, pois, que possa ser utilizado como acréscimo ao já referido em relação ao conceito destas entidades estatais.

No que concerne, porém, às empresas públicas, silenciou inteiramente a lei nº 6.404/76. Não lhe exigiu a forma de sociedade anônima, nem determinou que a sua participação em outra empresa lhe retiraria necessariamente a qualidade de ser efetivamente um membro da Administração Indireta.

Podemos, portanto, concluir que em relação às empresas públicas não existe qualquer imposição legal aplicável a União, Estados, Distrito Federal e Municípios de que a sua participação majoritaria ou minoritária em outra sociedade mercantil implique necessariamente na exclusão desta última empresa da Administração Indireta, seja por poder assumir também a forma de empresa pública, seja por poder ser qualificada igualmente como uma sociedade de economia mista

5.2. As normas de direito administrativo e o conceito de empresa pública e de sociedade de economia mista

Conforme já salientado anteriormente, nada impede que normas legislativas pertinentes ao objeto do Direito Administrativo sejam estabelecidas com o objetivo de disciplinar as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

Naturalmente, desde que respeitado o conceito constitucional de empresas públicas e de sociedades de economia mista, bem como as regras nacionais acima analisadas, nada impede que em cada âmbito da Federação, para fins de melhor precisar as formas de controle destas pessoas, as regras legais atinentes ao direito administrativo busquem melhor delimitar o campo de incidência das suas respectivas definições. Da mesma maneira, caberá a estas mesmas regras legais também o necessário detalhamento da caracterização do regime especial aplicável a estes entes da Administração Indireta, seja por buscarem dar aplicação ou melhor definição às regras constitucionais já existentes acerca dos controles a que devem estar submetidas, seja por estabelecerem novas formas de atuação deste controle.

5.2.1. As normas legislativas federais

Buscando redefinir a Administração Federal, em 25 de fevereiro de 1967, foi editado o Decreto-Lei nº 200, comumente designado pela denominação de "Reforma Administrativa Federal". Este diploma legal, como não poderia deixar de ser, dedicou alguns dispositivos ao tratamento das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Indispensável dizer que estes dispositivos se dirigem exclusivamente a União, não sendo em qualquer medida aplicáveis de forma obrigatória a Estados, Distrito Federal e Municípios. Seu campo material de abordagem é próprio do direito administrativo que, como visto, deve ser objeto de leis próprias de cada um destes entes.

Iniciando a análise do texto do Decreto-Lei nº 200/67, naquilo que particularmente interessa a este estudo, podemos dizer que já no seu artigo 4º tratou de dizer este diploma legal que a Administração Federal compreende a "administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios" e a "administração indireta", que compreende as "autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas".

Logo a seguir se ocupou no seu artigo 5º em definir cada um dos entes da Administração Indireta. E nisso, como habitualmente reconhecem os doutos, andou muito mal. Graves imprecisões, má técnica legislativa, disposições colidentes com outros mandamentos do seu próprio texto, caracterizam as definições apresentadas neste texto legislativo imposto pelo governo militar da época (50).

Mas, nos ocupemos dos conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista.

5.2.1.1. O conceito de empresa pública no âmbito federal

Define o Decreto-Lei nº 200/67 (51) como sendo empresa pública "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito (art. 5º, II)".

Analisemos este conceito.

De pronto a afirmação de que empresas públicas são pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito privado, "com patrimônio próprio" e "criada por lei", não traz qualquer novidade, ao menos em face do texto da nossa vigente Constituição (52). As novidades residem, contudo, nas afirmações de que estes entes da Administração Indireta:

tenham "capital exclusivo da União";
sejam criadas unicamente para a "exploração da atividade econômica";
possam revestir-se "de qualquer das formas admitidas em direito".

No que concerne ao "capital exclusivo da União", esta exigência legal nos conduz literalmente a falsa idéia de que em âmbito federal seria impossível a existência de empresas públicas nos casos em que a União majoritariamente detivesse capitais em conjugação com outros capitais minoritários de pessoas de direito público ou de direito privado de Estados, Distrito Federal e Municípios.

Não é, todavia, o que ocorre. O próprio Decreto-Lei nº 900, de 29 de setembro de 1969, responsável por fixar esta redação acima referida do inciso II do artigo 5º do Decreto-Lei nº 200/67 (53), desmente essa interpretação.

Com efeito, afirma o artigo 5º do Decreto-Lei nº 900/69 que "desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida no capital da empresa pública (art. 5º, inciso II, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios"

Temos, pois, que no âmbito da legislação federal as empresas públicas se configuram sempre que o capital de uma pessoa jurídica de direito privado pertencer a União de forma exclusiva, ou for compartilhado, de modo a que esta possua a maioria do capital votante, com capitais oriundos de outras pessoas de direito público, ou mesmo de pessoas de direito privado integrantes da Administração Indireta de quaisquer dos entes da Federação.

Disto decorre uma conseqüência importante. Tendo deixado em aberto a Constituição da República o conceito de "recursos públicos" e de "recursos privados" para fins da conceituação jurídica dos entes de direito privado da Administração Indireta, como já se reiteradamente afirmou ao longo deste estudo, tratou a legislação federal de fixar o sentido de tais expressões para fins de melhor delimitar o conceito de empresa pública. Com isso implicitamente estabeleceu que se devem entender como "recursos públicos", para fins de qualificação jurídica de uma empresa pública controlada pela União, os remanescentes que integram o capital social de pessoa jurídica privada oriundos tanto de pessoas jurídicas de direito público como de pessoas de direito privado, desde que estas últimas integrem a Administração Indireta. Basta assim que a maioria do capital votante de uma empresa pertença a União para que o restante dos recursos que integram o seu capital social, uma vez pertençam a autarquias, a empresas públicas, a sociedades de economia mista e fundações governamentais ou estatais, sejam considerados como igualmente públicos.

Assim, uma empresa não perderá a possibilidade de ser uma autêntica empresa pública se parcela do seu capital social pertencer ao patrimônio de uma das pessoas de direito privado da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações estatais ou governamentais de direito privado). Isto porque pela legislação federal, é suficiente que o restante do capital social de uma empresa cuja maioria do capital votante pertença a União esteja integrado ao patrimônio de uma pessoa da Administração, seja ela direta ou indireta, para que a totalidade dos recursos que o constituem sejam definidos como "públicos". Mesmo que estas pessoas da Administração Indireta - repita-se - sejam pessoas jurídicas de direito privado.

Nisto, aliás, existe total correspondência entre o Decreto-Lei nº 900/69 e a interpretação que acima levamos a efeito acerca do artigo 235, parágrafo 2º, da Lei nº 6404/67, no que concerne a definição de serem públicos os recursos que constituem a participação minoritária de sociedades de economia mista em sociedades anônimas controladas por pessoas de direito público ou empresas públicas (V. item 5.1., supra).

Em certa medida esta constatação nos impele a um novo e grave problema. Como devem ser identificadas à luz da legislação federal as empresas constituídas exclusivamente ou apenas com a maioria do capital votante pertencente não a União, mas a entes da Administração Indireta, na hipótese em que o remanescente deste capital venha a estar integrado ao patrimônio da própria União ou ao de qualquer outro ente da Administração Indireta federal, estadual, distrital ou municipal ?

Seguindo-se literalmente as mal talhadas letras em que se esculpiu a legislação federal em comento, não haveriam de ser estas pessoas em nenhuma hipótese conceituadas como empresas públicas. Afinal, segundo os artigos 2º do Decreto-Lei nº 200 e 5º do Decreto-Lei nº 900/67, uma sociedade só se qualificaria como "empresa pública" no caso de ter o seu capital exclusivamente integrado ao patrimônio da União, ou na hipótese da própria maioria do seu capital votante se encontrar em poder desta. Se este capital - seja exclusivamente, seja majoritariamente - estiver nas mãos de uma pessoa da Administração Indireta e não da União propriamente dita, de antemão restaria desqualificada a hipótese de estarmos diante de uma empresa pública. Mesmo que - observe-se - o remanescente do seu capital pertença a uma pessoa jurídica de direito público ou a um outro ente da Administração Indireta.

Mas estão que espécie de empresa seria esta ? Uma sociedade de economia mista ?

Impossível. Seria adequado afirmar-se, v.g., que uma autarquia federal que possuísse a maioria do capital social de uma pessoa jurídica de direito privado cujo remanescente deste capital estivesse em mãos de outra autarquia seria uma sociedade de economia mista ? Evidentemente que não, uma vez que a composição integral do seu capital, por definição seria pública. Por outro lado, seria correto afirmar-se que uma pessoa cujo capital social é controlado por uma autarquia ou por uma empresa pública e tivesse seu capital remanescente nas mãos de uma sociedade de economia mista seria uma sociedade de economia mista ? Não, por força do já analisado parágrafo 2º, do artigo 235, da Lei nº 6.404/76. E o que dizer-se ainda da empresa controlada por uma autarquia ou por uma empresa pública que tivesse o remanescente do seu capital social em mãos de uma outra empresa pública ? Dentro de uma análise sistemática e lógica, à luz das próprias respostas anteriores, seria absurdo que tivéssemos in casu uma sociedade de economia mista. A mesma ratio que motivou a configuração da resposta às duas primeiras indagações deve fundamentar também o equacionamento da solução desta nova questão.

Claro, pois, que em todos estes casos, a análise lógica do nosso ordenamento impõe que o conceito adequado para qualificar tais pessoas seja o de empresa pública. Diante da falta de comando legal explícito esta é a única possibilidade a ser logicamente admitida.

Um problema, todavia, ainda remanesce em aberto. E na hipótese da maioria do capital votante pertencer a uma sociedade de economia mista federal, ficando o remanescente submetido a titularidade de ente da Administração Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios ? Estaríamos diante também de uma empresa pública, ou o citado artigo 235, parágrafo 2º, da Lei nº 6.404/76, a afirmaria necessariamente como uma mera empresa controlada pelo Poder Público ?

Entendemos, com a devida vênia, que deva se tratar de uma empresa pública.

Indiscutivelmente, diante de todo o exposto o parágrafo 2º do artigo 235 da Lei nº 6.404/76 tem um caráter nitidamente excepcional diante dos demais dispositivos da legislação federal em vigor. A regra é, sem dúvida alguma, que os recursos advindos de entes da Administração Indireta para a formação do capital social de uma empresa sejam considerados como públicos para fins da identificação da tipologia societária desta empresa. O artigo em referência, portanto, no que concerne às sociedades de economia mista acaba por fugir a este comando geral ao atribuir a qualificação de privados a estes recursos quando vierem a integrar majoritária ou minoritariamente uma sociedade anônima. Deve, pois, ser interpretado restritivamente.

E interpretar restritivamente no caso deve ser considerar que no caso de participação de uma sociedade de economia mista majoritariamente de uma sociedade anônima, esta última empresa não possa ser qualificada apenas como sociedade de economia mista. Apenas - repita-se -como sociedade de economia mista. Se o remanescente do capital desta empresa não pertencer a particulares, mas tão somente a pessoa privada da Administração Indireta, sua identidade deverá ser, assim, de autêntica empresa pública. O preceito legal em comento em nada obsta esta qualificação.

Desta forma, nos cabe concluir que quando diz a legislação em exame que uma empresa pública federal se configura apenas nos casos em que a União detém a exclusividade ou a maioria do capital votante, o que devemos interpretar é que tais empresas se definem juridicamente nos casos em que a Administração Direta ou Indireta detenham a exclusividade ou o controle do capital votante desta empresa privada (54), restando também o remanescente deste capital social nas mãos da Administração Direta ou Indireta da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Desta forma, podemos afirmar com segurança que de acordo com a vigente legislação federal, e tomando-se por base a questão específica da composição do capital social, existem em adequada interpretação jurídica as seguintes possibilidades lógicas de configuração de uma empresa pública federal :

a) empresa constituída com capital exclusivamente da União;

b)empresa constituída com maioria do capital votante pertencente a União e o restante pertencente a autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação governamental federal, estadual, distrital ou municipal;

c) empresa constituída com capital exclusivo de ente da Administração Indireta federal;

d) empresa constituída com maioria do capital votante pertencente a ente da Administração Indireta Federal, e com o restante do seu capital pertencente a pessoa de direito público ou a ente da Administração Indireta federal, estadual, distrital ou municipal.

Quanto ao fato de afirmar também de forma literal o artigo 5º, II, do Decreto-Lei nº 200/67 que as empresas públicas são criadas para a "exploração da atividade econômica", cumpre ponderar que também aqui o legislador federal incorreu em grave imprecisão técnica. Com efeito, como é sabido e registrado por nossos doutrinadores, muitas empresas públicas foram criadas em âmbito federal para prestarem serviços públicos e não para realizarem atividade econômica. E isto, não é vedado pela Constituição da República.

Disto decorre, por conseguinte , que a expressão exploração da atividade econômica" não pode juridicamente assumir qualquer conotação restritiva à configuração das empresas públicas em âmbito federal. Tanto as entidades criadas para prestar serviços públicos como as constituídas para exercerem atividade econômica propriamente dita podem ser enquadradas no âmbito de tais entidades da Administração Indireta da União.

Finalmente, devemos examinar a determinação contida no artigo 5º, II, do Decreto-Lei nº 200/67 no sentido de que as empresas públicas podem "revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito".

Tal determinação se encontra inteiramente adequada aos mandamentos da Lei nº 6.404/76 ("Lei das Sociedades Anônimas"). Como já observamos anteriormente esta lei não indica nenhuma forma societária específica para as empresas públicas, contrariamente ao que estabelece para as sociedades anônimas cuja forma societária obrigatoriamente imposta é a de sociedade anônima.

Nessa medida, esta determinação da legislação federal deve ter indiscutível aceitação no âmbito da União. A administração pública federal pode livremente optar ao constituir uma empresa pública por quaisquer das formas societárias admitidas em direito.

Diante disso nos encontramos aptos a apresentar agora a definição apropriada de empresa pública federal. Formulada a partir do núcleo constitucional deste conceito, e dos complementos estabelecidos pelas normas legislativas atinentes ao campo do direito comercial e administrativo, podemos dizer que esta pode ser afirmada no sentido de que empresa pública federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida com a exclusividade ou com a maioria do seu capital votante integrada a União ou a ente da Administração Indireta Federal, com o objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, estando sempre submetida a um regime jurídico especial e tendo, necessariamente, o eventual remanescente do seu capital social pertencente a pessoa jurídica de direito público ou a ente da Administração Indireta da própria União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. (55)

5.2.1.2. O conceito de sociedade de economia mista no âmbito federal

Também se ocupa o Decreto-Lei nº 200/67 da definição de sociedade de economia mista. Nos termos deste diploma legislativo "sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria, à União ou a entidade da Adminitração Indireta." (art. 5º, III).

Diante do conceito decorrente da nossa Constituição para estas empresas, esta definição apresenta os seguintes aspectos inovadores para as sociedades de economia mista:

a) seriam criadas para a exploração de atividade econômica;

b) possuiriam necessariamente a forma de sociedades anônimas;

c) suas ações devem pertencer na sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

Quanto ao fato de ser criada para a "exploração de atividade econômica", se aplica aqui o que se acabou de afirmar para as empresas públicas. Esta afirmação só pode ser interpretada como uma verdadeira imprecisão do legislador federal. A exemplo do que ocorre com as empresas públicas, sempre se admitiu a criação de sociedades de economia mista destinadas a prestação de serviços públicos. Seria descabido, por conseguinte, que a idéia do legislador fosse atribuir a esta expressão uma finalidade restritiva da identificação conceitual de tal espécie de entidades estatais (56).

Já no que concerne ao fato de que devem ser criadas na forma de sociedades anônimas, a regra sub examine se coloca em plena adequação com a anteriormente estudada norma contida no artigo 235 da Lei. Deveras, uma sociedade de economia mista dentre nós apenas poderá ser regularmente criada se for constituída na forma de sociedade anônima.

Por fim, devemos nos defrontar com o problema da composição de capitais de uma sociedade de economia mista. Diz o referido artigo 5º, III, que uma sociedade de economia mista para se configurar exige apenas que suas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta.

Esta afirmação apresenta três graves problemas exegéticos.

O primeiro, e mais fácil de ser elucidado, reside na inexistência de qualificação federativa na expressão "entidade da administração indireta". Evidentemente, este diploma legislativo no dispositivo em comento só poderá estar se referindo a Administração Indireta "Federal".

Deveras, ao Decreto-Lei nº 200/67 não cabe estabelecer qualquer tipo de definições, por sua própria natureza, a qualquer outra órbita que não seja a exclusivamente federal. Assim, para que estejamos diante de uma sociedade de economia mista federal devemos entender que deseja a lei que necessariamente as ações com direito a voto de uma sociedade anônima pertençam na sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta "Federal".

O segundo problema se liga a ausência de qualquer exigência de que o remanescente acionário da sociedade de economia mista se coloque em poder de pessoas privadas comuns. Realmente, a definição em questão cuida apenas de dizer que a maioria das ações com direito a voto pertençam a União ou a entidade da Administração Indireta Federal. Mas não de dizer que as demais ações, total ou parcialmente, devem estar submetidas a titularidade privada.

Com isso, parece prescindir a legislação federal da idéia de que as sociedades de economia mista devem se caracterizar pela conjugação de capitais públicos e privados. E isto é, data maxima venia,, inaceitável.

De fato, já observamos que o núcleo constitucional do conceito de sociedade de economia mista exige de forma irretorquível que estas pessoas se configurem por meio da conjugação de capitais públicos e privados. Jamais poderiam, por conseguinte, normas inferiores à Constituição ignorar este aspecto.

Devemos, pois, entender que apesar da omissão do art, 5º, III, do Decreto-Lei nº 200/67 as sociedades de economia mista federais exigem para a sua configuração jurídica que a maioria das suas ações com direito a voto pertençam a União ou a ente da Administração Indireta Federal e que o remanescente destas ações pertençam total ou parcialmente a pessoas estritamente privadas.

Já o terceiro e último problema interpretativo não se prende a questões intrínsecas à redação do precitado dispositivo do Decreto-Lei nº 200/67. Ao contrário se liga com a sua compatibilização com o disposto no artigo 235, parágrafo 2º, da lei nº 6.404/76.

Em larga medida já analisamos nesse estudo este último dispositivo legal. Vimos que ele tem o condão de impedir que as empresas de que participarem, majoritaria ou minoritariamente, as sociedades de economia mista venham receber também esta mesma qualificação de sociedades de economia mista.

O conceito firmado no artigo 5, III, do Decreto-Lei nº 200/67 parece, todavia, marchar em outra direção, uma vez que estabelece que qualquer pessoa cuja maioria das ações com direito a voto pertença a ente da Administração Indireta Federal (onde se incluem as sociedades de economia mista federal), e que tenha o seu remanescente acionário nas mãos de pessoas privadas (por força do esclarecido acima) deva ser enquadrada como sociedade de economia mista federal.

Esta aparente antinomia, todavia, pode ser sem dificuldade resolvida.

Deveras, cumpre observar que a Lei nº 6.404/76 é posterior ao início da vigência do Decreto-Lei nº 200/67. Donde ser natural que quanto ao aspecto em referência tenha sido derrogado o artigo 5º, III, deste último diploma legislativo.

Esta é a opinião de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, com a qual concordamos, neste lanço, integralmente. Diz a conceituada administrativista ao se referir ao conceito de sociedade de economia mista firmado pelo Decreto-Lei nº 200/67 que "essa possibilidade de uma entidade da Administração Indireta ser acionista majoritária de uma sociedade de economia mista foi parcialmente derrogada pelo artigo 235, parágrafo 2º, da Lei da S.A, pois ali se diz que as companhias ´de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta lei, sem as exceções previstas neste capítulo; em resumo, não são consideradas sociedades de economia mista para os fins dessa lei. Se a entidade que detém a maioria do capital votante for de outra natureza, como uma empresa pública ou uma autarquia, ela não deixará de ser sociedade de economia mista e continuará a reger-se pelo capítulo que lhe é concernente" (57).

Concluímos, pois, que não devem ser consideradas como sociedades de economia mista federal as sociedades anônimas que possuírem a maioria das suas ações com direito a voto pertencentes a sociedades de economia mista federais. Serão estas pessoas consideradas como meras empresas controladas pelo Poder Público, e não propriamente como entes integrados à Administração Indireta.

Com isto, nos encontramos aptos a fornecer a definição de sociedade de economia mista federal. Partindo-se do núcleo conceitual decorrente da nossa lei maior e das normas legais federais pertinentes ao campo do direito comercial e do direito administrativo, podemos dizer que sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida com o objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por ações com direito a voto que pertençam, em sua maioria, a União ou a autarquia, empresa pública ou fundação integrada a Administração Indireta Federal, de modo a que se configure também a existência de remanescente acionário em propriedade de particulares.

5.2. O conceito de empresa controlada pelo Poder público em âmbito federal

Fixados os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista em âmbito federal, cumpre que venhamos a firmar algumas breves considerações sobre o conceito de empresa controlada pelo Poder Público.

Já observamos anteriormente que a Constituição da República admite a existência de empresas que embora submetidas a controle por parte do Poder Público não estejam integradas a Administração Indireta. Naturalmente, estas empresas só podem ser configuradas enquanto entes que não se enquadram nos conceitos de empresas públicas ou de sociedades de economia mista.

Nesta medida, por tudo que restou exposto ao longo destas linhas, cremos que por empresas controladas pelo Poder Público federal devemos entender as pessoas jurídicas de direito privado que não foram criadas ou assumidas como instrumentos da ação do Poder Público, ou sendo constituídas na forma de sociedades anônimas para serem instrumento da ação estatal não integram a Administração Indireta federal, em face de possuírem a participação majoritária de sociedade de economia mista federal e remanescente acionário em propriedade de particulares.

5.3. As normas legislativas estaduais, distritais e municipais

Indiscutivelmente, Estados, Distrito Federal e Municípios possuem competência para legislar no âmbito do direito administrativo. Por isso, nada existe a impedir que possam editar normas legais próprias objetivando a exata delimitação do conceito de empresas públicas e sociedades de economia mista no âmbito de suas respectivas esferas.

Seria despiciendo observar, todavia, que estas leis em nada podem colidir com o núcleo conceitual imposto pela Constituição da República para a definição destes entes, nem com as normas de direito comercial fixadas pela União neste campo. Deveras, como já se assinalou em relação a este último aspecto, apenas a este ente da Federação compete editar leis sobre este particular campo do direito, sendo vedado a Estados, Distrito Federal e Municípios a iniciativa de tratar legislativamente qualquer matéria a ele pertinente.

Isto posto, somos obrigados a concluir que:

a) as definições de empresas públicas e sociedades de economia mista produzidas por leis estaduais, distritais e municipais não podem, em nenhuma medida, fugir do alcance esboçado para o conteúdo destes conceitos estabelecido na nossa lei maior;

b) em hipótese alguma as leis estaduais, distritais e municipais podem pretender introduzir no conceito de sociedade de economia mista sociedades anônimas que tenham a participação majoritária de uma sociedade de economia mista. Estas empresas quando tenham o remanescente do seu capital social nas mãos de particulares deverão ser consideradas, a nível nacional, como empresas controladas pelo Poder Público e que não integram a Administração Indireta, por força do disposto no artigo 235, parágrafo 2º, da Lei nº 6.404/76;

c) em hipótese alguma as lei estaduais, distritais e municipais podem pretender definir como sociedades de economia mista empresas que tenham a participação minoritária de uma sociedade de economia mista e o seu controle societário pertencente a pessoa de direito público ou a ente da Administração Indireta, desde que inexista nesta pessoa qualquer remanescente acionário de propriedade de pessoas privadas. Estas serão obrigatoriamente qualificadas como empresas públicas, por força do disposto no mesmo artigo 235, parágrafo 2º, da Lei nº 6.404/76.

No mais, terão as leis estaduais, distritais e municipais liberdade para proceder à formulação de definições e enquadramentos que julgarem oportunos, obviamente, no estrito campo da sua competência, ou seja, no âmbito do direito administrativo.

6. O CONCURSO PÚBLICO E AS EMPRESAS CONTROLADAS PELO PODER PÚBLICO

Definida a abrangência do princípio do concurso público e os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista, um ponto de abordagem merece ainda ser objeto de alguma reflexão. Trata-se do problema da incidência deste princípio sobre as pessoas que aqui optamos por denominar de empresas controladas pelo Poder Público. Estão elas ou não sujeitas a incidência deste princípio ?

Dentro do que estabelece a Constituição, entendemos que não. De fato, contrariamente ao que ocorre com as licitações, por exemplo, cuja abrangência recaiu sobre quaisquer "empresas sobre o controle" do Poder Público (artigo 22, XXVII, da Constituição Federal), o princípio do concurso público foi limitado pela nossa lei maior a "Administração direta, indireta ou fundacional". Sendo assim, uma vez que estas empresas apenas controladas pelo Poder Público não integram a Administração Indireta, estão libertas peremptoriamente da necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus empregados.

Esta situação todavia não implica em que possuam liberdade absoluta e irrestrita, ou mesmo arbitrariedade, no momento da definição da escolha daqueles que serão seus empregados.

De fato, embora não sejam entes da Administração Indireta, são estas empresas entes constituídos com recursos públicos. E onde existem recursos públicos investidos, se exige o respeito a probidade, a moralidade, a isonomia e a impessoalidade. Não como princípios impostos a Administração, posto que da Adminisração, ao menos dentre nós, estes entes não são. Mas como princípios que devem acompanhar toda e qualquer inserção feita por administradores com meios e recursos públicos.

Sendo assim, temos que embora estas pessoas não estejam submetidas ao dever de realizarem concursos públicos propriamente ditos, devem observar critérios objetivos e isonômicos nas suas contratações, de forma a se ter a segurança de que o vínculo contratual empregatício que se estabelece é uma situação adequada dentro das alternativas existentes. A forma, o modo, e até o processamento destes critérios, ficará ao deferido ao livre agir da direção da empresa, não se exigindo para tanto os rigores definidos para um concurso público. Mas a forma e o modo destas contratações não podem substantivamente desfigurar o agir em parâmetros isonômicos, impessoais, de probidade e moralidade.

Trata-se, por conseguinte, de uma situação equivalente a que se verifica nos casos de exceção ao princípio do concurso público, em especial nos casos de contratação temporária firmados com base no artigo 37, IX, da Constituição da República (58) e nos de contratação de empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por força do artigo 173, parágrafo 1º , desta mesma Carta Constitucional (59).

7. CONSEQÜÊNCIAS DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO NAS EMPRESAS PÚBICAS E NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Finalmente, tendo concluído que o princípio do concurso público incide, nos termos expostos, sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não poderíamos deixar de observar, mesmo en passant, que tal imposição acaba de trazer importantes conseqüências para outros aspectos da vida destas pessoas da Administração Indireta.

A primeira delas diz respeito ao problema da violação deste princípio. Em que situação jurídica devem ficar os empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista que são contratados com a violação do princípio do concurso público ?

Temos como correto que estes contratos deverão ser considerados como nulos de pleno direito. Não podem ser convalidados, ou seja, restaurados na sua validade, em qualquer perspectiva.

Todavia, como tratar do problema das verbas salariais já pagas ou ainda a perceber durante o período em que ainda não se havia reconhecido a invalidade do ajuste contratual ? Segundo nos parece, por inexistir regra expressa a respeito no âmbito dos contratos de trabalho, entendemos que se deve por analogia aplicar o mandamento previsto no artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Deveras, disciplinado o problema da invalidade dos contratos administrativos diz este dispositivo, no seu caput que "a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos". A seguir, no seu parágrafo único, todavia, entendendo por restringir a eficácia ex tunc deste comando estabelece que "a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".

Aplicando-se a ratio desta regra devemos entender, por conseguinte, em relação aos contratos de trabalho firmados por empresas públicas e sociedades de economia mista com ofensa ao princípio do concurso público que:

a) no caso de ter o empregado agido de má-fé na contratação, e nesta medida ter dado causa ao vício (contratação sem concurso), não terá direito a receber quaisquer pagamentos decorrentes deste contrato, devendo ser ainda condenado a restituir o que indevidamente percebeu destas empresas;

b) no caso, porém, de ter o empregado agido de boa-fé na contratação, e nesta medida não ser o responsável pelo vício (contratação sem concurso), terá direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da normal execução deste contrato, sendo ainda indenizado por todos os danos por ele sofridos. Esta indenização, naturalmente, deverá corresponder à percepção de todas as verbas a que teria direito na hipótese de dispensa sem justa causa.

A segunda conseqüência a que devemos dedicar nossa atenção diz respeito ao problema da própria dispensa dos empregados contratados mediante concurso público (60).

Deveras, uma vez que não é livre a contratação de empregados pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, naturalmente, não haverá de ser ilimitado o poder de dispensá-los. Embora não possuam a estabilidade consagrada pelo caput do artigo 41 da Constituição da República (61), uma vez que esta é cabível apenas aos servidores estatutários, a sua dispensa deve se dar apenas em casos em que existam demonstradas razões de interesse público (62).

Nesse sentido, a dispensa de empregados concursados de empresas públicas e sociedades de economia mista apenas podem ocorrer nos seguintes casos:

a) prática pelo empregado de ato irregular, ilícito ou capaz de revelar a sua inadequação ao exercício das funções que lhe são pertinentes, capaz de configurar uma justa causa para o seu desligamento. Nesse caso deverá ser promovida uma apuração regular e objetiva do ato ou do comportamento do empregado, estabelecendo-se o contraditório e a ampla defesa (63) e exigindo-se ainda a motivação obrigatória da decisão (64);

b) razões de política de pessoal, como a redução do quadro de empregados ou a extinção de unidades da empresa. Nestas hipóteses a definição dos empregados desligados deve ser pautada por critérios objetivos, isonômicos, e devem sempre ensejar motivação obrigatória do ato de dispensa.

Fora destas situações, ou descumpridos os requisitos formais para a sua realização, estas dispensas serão consideradas nulas de pleno direito, podendo o empregrado, na forma da lei, vir a pleitear a sua conseqüente reintegração.

8. PRINCIPAIS CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, podemos afirmar como principais conclusões deste breve estudo:

I- o princípio do concurso público incide sobre empresas públicas e sociedades de economia mista, não importando se foram criadas ou assumidas com o objetivo de prestarem serviços públicos ou de realizarem a exploração de atividade econômica (art. 37, II, da C.F.);

II - as únicas exceções admitidas pelo nosso direito positivo ao princípio do concurso público em relação a empresas públicas e sociedades de economia mista são:

a) a designação para exercício de função de direção da empresa ou a contratação para emprego de confiança pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 37, II, da C.F.);

b) a contratação para emprego público por prazo determinado (art. 37, IX, da C.F.);

c) a contratação em que uma vez exigido o concurso público restará inviabilizada a atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista que explore atividade econômica (art. 173, parágrafo 1º, da C.F.);

III - nos termos da Constituição da República, empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por recursos exclusivamente públicos;

IV - de acordo com a Constituição Federal sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime especial e constituída necessariamente pela conjugação de recursos públicos e privados;

V - de acordo com a Constituição da República é possível a existência de empresas controladas pelo Poder Público que não sejam integrantes da Administração Indireta. Respeitados os conceitos constitucionais de empresa pública e de sociedade de economia mista competirá a lei definir o conceito desta particular espécie de pessoas de direito privado;

VI - as empresas de que participem majoritariamente as sociedades de economia mista e que possuam remanescente acionário nas mãos de particulares devem ser juridicamente conceituadas a nível nacional como empresas controladas pelo Poder Público e que não integram a Administração Indireta (art. 235, parágrafo 2º. Da Lei nº 6.404/76). Exatamente por esta razão não estão submetidas ao princípio do concurso público, embora estejam submetidas nos atos de contratação dos seus empregados ao respeito ao princípio da isonomia, impessoalidade, probidade e moralidade;

VII - empresa pública federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida com a exclusividade ou com a maioria do seu capital votante integrada a União ou a ente da Administração Indireta Federal, com o objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, estando sempre submetida a um regime jurídico especial e tendo, necessariamente, o eventual remanescente do seu capital social pertencente a pessoa jurídica de direito público ou a ente da Administração Indireta da própria União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;

VIII - sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida como objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por ações com direito a voto que pertençam, em sua maioria, a União, a autarquias, a empresas públicas ou a fundações integradas a Administração Indireta Federal, de modo a que se configure também a existência de remanescente acionário em propriedade de particulares;

IX - as definições de empresa pública e sociedade de economia mista feitas por leis estaduais, distritais ou municipais não podem fugir do alcance dos conceitos estabelecidos para estas pessoas na Constituição Federal, e não podem pretender que se considere como sociedade de economia mista as sociedades anônimas que tenham a participação majoritária de sociedades de economia mista;

X - as contratações firmadas por empresas públicas e sociedades de economia mista com desrespeito ao princípio do concurso público são nulas de pleno direito, e tem por consequência direta:

a) no caso de ter o empregado agido de má-fé, nada a ele dever ser pago em decorrência da execução do contrato de trabalho, devendo ainda este restituir o que indevidamente percebeu;

b) no caso de ter o empregado agido de boa-fé, terá ele direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da execução normal do seu contrato de trabalho, devendo ainda a título de indenização perceber todas as vantagens a que faria jus na hipótese de dispensa por justa causa;

XI - a dispensa do empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista por justa causa exige a comprovação objetiva do seu motivo, e ainda contraditório, ampla defesa e motivação para que seja praticada validamente;

XII - a dispensa de empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista sem justa causa poderá ser feita por razões de política de pessoal fundada em comprovadas razões de interesse público, devendo em qualquer caso ser efetuada por critérios objetivos, isonômicos e com motivação obrigatória para que seja praticada validamente.

NOTAS

O Decreto-Lei nº 2.300/86 estabeleceu no seu artigo 86 que "As sociedades de economia mista, empresa e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, e pelas entidades referidas no artigo anterior, até que editem regulamentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, inclusive as vedações contidas no parágrafo único do art. 85, ficarão sujeitas às disposições deste Decreto-Lei.". Hoje o artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 afirma que "Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".
Alguns chegam mesmo a sustentar, como BRÉDIN, que as sociedades de economia mista e as empresas públicas seriam formas "híbridas" que se afirmam nos confins do direito privado e do direito público, em "zona movediça e indefinível" (L´énterprise publique et semipublique, Librarie Gernerale de Droit et de Jurisprudence,pag. 129). Com isso não concordamos, por julgarmos que se tratam fundamentalmente de pessoas privadas submetidas a normas e regras peculiares capazes de lhes figurar uma ontologia jurídica própria.
A respeito, como de hábito, são magistrais os ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Diz o professor titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo ao afirmar o caráter privado das sociedades de economia mista que "seu caráter de direito privado lhe é reconhecido unicamente por se tratar de um centro subjetivado de relações de direito privado. Seu cunho comercial não é contestado porque no fundamental responde ao regime das figuras comerciais. Porém, traz em si a originalidade de ser um meio de ação do Poder Público (...) e, bem por isso, trai em certas regras a marca do interesse governamental que nelas se insculpe. A sociedade de economia mista se peculiariza, exata e precisamente, por não ser uma sociedade comercial comum: por não ser, como as demais integralmente regida pelas normas mercantis"(in Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta", 2ª. ed., Revista dos Tribunais, 1979, pag. 108).
São estes os dizeres expresso do dispositivo em comento: "art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - (...)
a investidura em cargos ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração; (...)
Preferimos a expressão fundação estatal ou governamental contrariamente à expressão fundação pública por entendermos que esta última, após a entrada em vigor da Constituição de 1988 deve ser aplicada única e exclusivamente às fundações regidas pelo direito público (autarquias fundacionais) . Nesta medida, as fundações públicas seriam uma espécie do gênero fundação estatal ou governamental. A outra espécie deste gênero seriam as fundações estatais ou governamentais de direito privado que julgamos, a exemplo do sustentado por renomados administrativistas, possam ainda hoje existir no direito positivo brasileiro.
Desde já lembramos que o texto do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, a que comumente se denomina de "Reforma Administrativa Federal", com a modificação trazida pela Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, estabelece no seu artigo 3º que a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: "a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas".
Independentemente do sentido tradicional e legal da expressão "Administração Indireta", observamos de antemão que, ao que nos parece, a interpretação sistemática do texto da Constituição da República nos conduz a este mesmo entendimento, como adiante se firmará. Tal circunstância acabará por atribuir à expressão "Administração Indireta" um significado nacional, ou seja aplicado a todas as esferas da Federação. Isto, deveras, jamais poderia ter sido obtido pelo Decreto-Lei nº 200/67, uma vez que o seu campo de aplicação é estritamente federal, não se impondo como obrigatório em seus conceitos e regras a Estados, Distrito Federal e Municípios. A seguir trataremos exaustivamente destas questões.
Esta é a opinião, dentre outros, de ADILSON DE ABREU DALLARI (Regime constitucional dos Servidores Públicos, 2ª. ed., Revista dos tribunais, pags. 46 e segs, e de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed., Malheiros Editores, pag. 359). Observe-se que a exigência do regime jurídico único e planos de carreira para servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas está firmada no caput do artigo 39 da vigente Constituição da República.
Segundo entendimento pacífico, em nosso país, as pessoas privadas apenas podem ter o regime contratual submetido ao disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Já os órgãos públicos, segundo interpretação atribuída ao nosso texto constitucional de 1967 poderia à época manter vínculos submetidos à CLT.
Evidentemente nos parece absurdo sustentar que toda e qualquer investidura em cargo público ou contratação de emprego público seria ofensiva aos princípios da isonomia, da moralidade ou da impessoalidade quando efetuadas sem concurso público pela Administração Direta ou Indireta. Afinal, existem hipóteses constitucionalmente admitidas em que tais investiduras ou contratações podem ser efetuadas sem a prática deste procedimento seletivo. Tais situações, por óbvio, não podem qualificar qualquer ofensa jurídica a estes princípios (V. item 3, infra).
Todavia, impende observar que mesmo nestes casos em que o concurso público não é exigido, a investidura ou a contratação não pode ser dar com violação a estes princípios, ou seja, com discriminações ou privilégios valorados negativamente pela consciência jurídica da coletividade.
Sem dúvida poderá haver no âmbito destas exceções uma discricionariedade ampla (como no caso do provimento de cargos de confiança, em que o elemento subjetivo confiança da autoridade deve motivar de forma suficiente a escolha), ou mais restrita (como no caso da contratação prevista no artigo 37, IX, que não pode prescindir da adoção de critérios objetivos de escolha, na hipótese de existir mais de um pretendente às vagas existentes). Mas esta discricionariedade, aliás como todo e qualquer agir discricionário da Administração Pública é sempre limitada, não se confundindo com um eventual agir arbitrário por parte da autoridade. Assim, o âmbito de abrangência destas exceções deve ser definido em cada uma das suas hipóteses de admissibilidade, a partir do parâmetro de que o critério de escolha deve ser sempre o mais objetivo possível (e por conseguinte, comprovável), dentro da razão jurídica que motivou a própria existência da exceção. Em outras palavras: é a razão jurídica que legitimou a não obrigatoriedade do concurso público em cada uma das situações excepcionais que acabará por indicar, diante do caso concreto, a adequação do provimento ou da contratação realizada ao princípio da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.
Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Editora Malheiros, 3ª. ed., 1995, pag. 49.
in Admissão de pessoal nas empresas estatais em face da Constituição, RDP 91
O artigo 37, XVI, consagra o princípio da vedação da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, e o inciso subsequente deste mesmo artigo declara que "a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público "(grifo nosso)
Na medida em que o caput do artigo 37 da Constituição se refere a Administração direta e Indireta, apenas podem ser excluídos desta abrangência os dispositivos que objetivamente não puderem por seus próprios termos adequarem-se a esta realidade. É o caso, respectivamente:
dos incisos XII e XIII que por se referirem a "cargos" só se aplicam a Administração Direta e autarquica;
do inciso XVIII que por se referir à Administração fazendária se aplica a Administração Direta;
dos incisos XIX e XX que por se referirem às sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias, fundações públicas e subsidiárias, não se aplica a Administração Direta.
Como se sabe, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser criadas para a realização de duas diferentes espécies de atividades: a prestação de serviços públicos e a exploração de atividade econômica. Observe-se que o dispositivo constitucional em comento se refere apenas e tão somente às estatais que exploram atividade econômica. Por conseguinte, as prestadoras de serviços públicos estão fora da sua incidência.
Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta, pag. 52
CELSO ANT6ONIO BANDEIRA DE MELLO (op. cit., pga. cit.) utiliza ainda o argumento de que inúmeros dispositivos constitucionais (v.g. os artigos 5º, LXIII, 14, parágrafo 9º, 37, XVII, 49, X, 52, VII, 53, 54, 55, 71, II, não são próprios das empresas privadas e incidem indistintamente sobre todas as espécies de empresas públicas e sociedades de economia mista. Ete argumento, por inteiro, reforça a posição acima assumida.
V. item 3, infra.
Curso de Direito Administrativo, 2ª. ed., Malheiros, 1995.
Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª.ed. Malheiros, 1995
A respeito afirma ADILSON DE ABREU DALLARI: "Para evitar a repetição de burlas e dos subterfúgios o texto atual procurou "cercar" o concurso público dispondo, no inciso I, do artigo 37, que ele é obrigatório para qualquer investidura, seja em cargo, seja emprego público.
Esta afirmação genérica, aparentemente universal, sem ressalvas traz alguns problemas. No caso de empregos fica induvidoso que estão abrangidas as empresas estatais, nas quais haverá problemas no tocante aos cargos de direção e às funções mais simples, onde há grande rotatividade de pessoal. (...) No caso dos cargos de direção das empresas estatais, cabe lembrar que elas se regerão pelas normas aplicáveis às empresas privadas inclusive no tocante as obrigações trabalhistas. Isto significa que, para as funções de confiança, de direção, incompatíveis com a escolha de seus ocupantes mediante concurso público, aplicar-se-ão as regras próprias da empresa privada, inclusive da CLT, quando for o caso.
Diferente é a situação dos empregados exercentes de funções mais simples, pois quanto a estes, não há uma incompatibilidade lógica entre a função exercida e o concurso público (op. cit., pag. 38).
V. ainda arts. 75, 111, parágrafo 2º, 119, II, 120, III e 123 da Constituição Federal.
Regime dos Servidores, pag. 52.
Contrariamente ao sustentado por alguns autores (v. posição, dentre outros, de DIÓGENES GASPARINI, in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1995, pag. 121), não nos parece que a locação civil de serviços e os casos de contratações por inexigibilidade e dispensa de licitação (arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93) sejam hipóteses de exceção ao princípio do concurso público. Isto porque são hipóteses que não qualificam exercício de atribuições em caráter de dependência e subordinação. Em outras palavras: não defere, ao contratado a condição jurídica de servidor público em decorrência da investidura em cargo ou do exercício de emprego ou função pública. Todavia, registre-se que a lei federal nº 8.112/90 tratou nos seus artigos 232 e 235 a hipótese de "contratação temporária de excepcional interesse público" como "locação de serviços". Com a devida vênia, incorreu o legislador federal quanto a este enquadramento em equívoco pueril e grosseiro.
Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, coimbra, 10ª. ed., 1991, pag. 5
MARCELO CAETANO, op. cit, pag. cit..
op. cit., pag. cit.
Tratado de Derecho Administrativo, vol 1, 12ª. ed., pag. 32
No mesmo sentido V. CELSO RIBEIRO BASTOS , in comentários à Constituição, vol. 3, Ed. Saraiva, 1992, pag. 15
V. nota nº 9, supra.
V. nota nº 8, supra.
Não é desnecessário lembrar que um outro dispositivo que confirma esta conclusão no texto da nossa lei maior é o próprio artigo 173, parágrafo 1º, muitas vezes citado ao longo do presente estudo. Realmente, embora este artigo diga respeito apenas às sociedades de economia mista e às empresas públicas exploradoras de atividade econômica, como anteriormente já analisado, ao afirmar que a estas empresas se aplica o "regime jurídico próprio das empresas privadas" está supondo que a definição de existência destas pessoas, ou seja as próprias definições ontológico-jurídicas destas entidades sejam adequadas por princípio a esta imposição. De fato, pudessem ser estas entidades in genere pessoas jurídicas de direito público e este dispositivo ser afirmaria como absolutamente irrazoável. Seria absurdo que uma pessoa de direito público tivesse de ter um regime de atuação in totum equivalente ao das pessoas privadas. Por conseguinte, este dispositivo implicitamente acaba por reconhecer como premissa da sua própria imposição que a personalidade jurídica destas pessoas só pode ser a de direito privado.
A respeito V. o interessante estudo de GASTÃO LEÃES, in RDA 79/2
in Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 26, nº 102, pag. 49 e segs.
Localiza o professor da Universidade de São Paulo em nosso direito positivo, no que diz respeito aos requisitos de criação das sociedades de economia mista, três fases: " a) a primeira, de agnosticismo constitucional e legal, na qual apesar disso reconhecia a jurisprudência e a doutrina, a indispensabilidade de autorização legal; b) uma segunda etapa, em que inicialmente o Decreto-Lei nº 200, posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 900, e depois a lei 6.404 definiram essa espécie societária, erigindo como requisitos essencial para a sua constituição a prévia autorização legislativa; c) finalmente, com a Carta magna recém-promulgada, a matéria, pela sua relevância, ganhou sede constitucional, mercê tratamento aprimorado e detalhado, que compreende inclusive as subsidiárias das sociedades de economia mista, sepultando quaisquer dúvidas que pudessem pairar a respeito destas últimas"(op. cit., pag. 55)
op. cit., pag. 57
op. cit., pag. 50
Diz MAURO RODRIGUS PENTEADO que "em face da Constituição em vigor inexiste, pois, qualquer dificuldade no tocante à fixação da natureza das empresas controladas por sociedades de economia mista. Da mesma forma que estas últimas, as subsidiárias dessa espécie societária somente poderão ser criadas após a competente "autorização legislativa", requisito que igualmente é exigido para "a participação de qualquer delas em empresa privada" (art. 37, XX). Inexistindo lei autorizativa, a subsidiária ou controlada de sociedade de economia mista será, como afirma HELY LOPES MEIRELLES, ´ empresa privada, em sentido estrito, simples sociedade anônima, em que pese a participação majoritária em seu capital" de ente da Administração Pública " (op. cit., pag. 55). Diante dessa conclusão afirma ainda de forma contundente o autor que "foi desse modo, lançada definitiva pá de cal em incipiente polêmica que chegou a se esboçar em nossos meios jurídicos - que, contudo, já se achava pacificada nos âmbitos doutrinários, administrativos e judiciais - acerca das soi-disant sociedades de economia "de segundo grau". Doravante, ao teor dos preceitos constitucionais citados, a criação de sociedades de economia mista e suas subsidiárias, bem como a participação de entidades da Administração Direta ou Indireta em empresas privadas passa a depender de expressa e específica autorização do Poder legislativo; e as sociedades em que tal participação já existe, à mingua da referida autorização, continuam como sempre o foram, a constituir sociedades anônimas de direito privado, que não integram a Administração Pública ..." (op. cit., pag. 50).
A contundência do autor no diagnóstico que faz da tese que julga derrotada não é superestimado. A posição da doutrina e da jurisprudência pátria, nesse sentido, ressalvada algumas poucas vozes, que ainda hoje se levantam em sentido contrário, parece ser absolutamente hegemônica. A respeito, devem ser lembradas ainda as palavras de ARNOLDO WALD ao se referir a Lei nº 6.404/76 que adiante será analisa por nós no sentido de que "a idéia do legislador foi excluir do rol das sociedades de economia mista as chamadas sociedades de economia mista de segundo grau, ou seja, as subsidiárias de sociedades de economia mista, quando não criadas por lei"( in As sociedades de economia mista e a nova lei de sociedades anônimas", Revista Forense, vol. 268, pag. 395 e segs).
Direito Administrativo, 6ª. ed., Ed. Atlas, 1996, pag. 331.
Op. cit., pag. 331. São estes ainda os entendimentos de HELY LOPES MEIRELLES, WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, JOSÉ DA SILVA PACHECO , JOSÉ WASHINGTON COELHO, e ARNOLDO WALD. Para uma adequada sínteses destes pontos de vista v. o já reiteradamente citado estudo de MAURO RODRIGUES PENTEADO in Revista de Informação Legislativa nº 102, pag. 49 e segs.
V. os Acórdãos publicados in RTJ 75/ 204, 67/616, 68/737, 96/1323, 97/860, 99/341; Jurisprudência Brasileira, 64/ 152; e RDA 143/118; 145/170; 157/222).
Por entendermos por absolutamente insustentável o pensamento dominante na doutrina e na jurisprudência acerca desta questão, optamos por desenvolver estudo a parte sob a denominação " a lei e a criação jurídica de empresas públicas e sociedades de economia mista", a ser oportunamente divulgado também via Internet para melhor análise crítica dos interessados.
Observemos que uma outra diferença no plano constitucional pode ser observada no tratamento da matéria. O artigo 109, I, da nossa Constituição determina que compete aos juizes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". Evidente, pois, a intenção do legislador constitucional em excluir as sociedades de economia mista da possibilidade de terem os seus litígios julgados pela Justiça Federal. Donde se entender que as lides que envolvem esta última espécie de entes da Administração Indireta devem ser julgados pela Justiça Estadual.
Ora, tal distinção não diz respeito a um elemento de definição de empresas públicas ou de sociedades de economia mista. Mas apenas a uma conseqüência da distinção que se deve fazer destas duas espécies de entidades estatais. Por isso, entendemos que a conjugação de capitais públicos e privados e a composição com capitais exclusivamente públicos são os únicos elementos jurídicos que no plano constitucional nos permitem diferenciar, respectivamente, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.
V. nota 43, supra.
Em que pese o direito comercial tenha sido objeto de diferentes critérios de definição desde a suas origens, hoje segundo se reconhece ele seria o ramo do direito que estabelece a disciplina jurídico-privada das empresas.
Temos assim para nós que, com a devida vênia, equivoca-se o insígne administrativista DIÓGENES GASPARINI quando sustenta que as sociedades de economia mista de âmbito federal devem obrigatoriamente ter a forma de sociedades anônimas, enquanto que "nas esferas estadual e municipal, as sociedades de economia mista podem ter qualquer outra forma" (in Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1995, 4ª. ed., pags. 272 e 273).
Com efeito, para chegar a tal conclusão o iluatre professor titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo levou em conta apenas a definição de sociedade de economia mista firmada no artigo 5º, III, do Decreto-Lei nº 200/67. E, deveras, se existisse apenas esta definição em nosso direito positivo, de fato, as sociedades de economia mista haveriam de ter a forma obrigatória de sociedades anônimas apenas em âmbito federal, uma vez que este diploma legislativo tem o condão de referir-se apenas à União. Seu objeto, basicamente afirmado no campo do direito administrativo, era o de proceder a "reforma administrativa federal". Para tanto, fixou regras e definições, em princípio, aplicáveis apenas à Administração Direta e Indireta Federal.
Todavia, como acima se indicou, a exigência da forma de sociedade anônima para as sociedades de economia mista advém também da lei 6.404/76 que é lei nacional, por ser expressão da competência originalmente definida, na época da sua entrada em vigor, pelo artigo 8º, XVII, "b", da Constituição Federal de 1967(com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969). Atualmente, como já salientado, o caráter nacional das disposições desta lei é atribuído pelo artigo 22, I, da Constituição Federal de 1988.
Assim, embora a definição de sociedade de economia mista contida no Decreto-Lei nº 200/67 vincule apenas a União, a exigência da forma de sociedade de economia mista contida na Lei nº 6.404/76 se aplica a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
Não temos nenhuma dúvida de que a intenção do legislador era a de excluir as sociedades controladas pelas sociedades de economia mista dos controles que se impõe sobre estas sociedades. Isto nos parece pouco recomendável. Deixar estas pessoas desgarradas de controles será, indiscutivelmente, um campo aberto para o surgimento dos mesmos problemas que atingiram a formulação original de empresas públicas e sociedades de economias mistas e, através dos tempos, tornaram necessários estes mesmos controles. Todavia, em que pese esta convicção, não podemos transforma-la em alteração do que estabelece o nosso direito positivo. Dentre nós, por força do parágrafo 2º do artigo 235 da Lei nº 6.404/76, as sociedades controladas por sociedades de economia mista não são sociedades de economia mista e não podem ser qualificadas como entes da Administração Indireta..
Lembremos que, como acima dito, a Lei nº 6.404/76 tem aplicação nacional por força da competência estatuída no artigo 22, I, da vigente Constituição da República. Por conseguinte, não existe razão para que o parágrafo 2º do seu artigo 235, a exemplo do seu caput, não se tenha por aplicável também a Estados, Distrito Federal e Municípios.
Este dispositivo enseja grandes controvérsias doutrinárias. Deixamos, porém, de fazer maior referência a estas em decorrência da sua abordagem fugir por inteiro do objeto do presente estudo
LUCIA VALLE FIGUEIREDO, por exemplo, chega mesmo a afirmar que os conceitos legais de empresa pública e sociedade de economia mista são "imprestáveis" (Curso de Direito Administrativo, 2ª. ed., Malheiros, 1995, pag. 72.
Observemos que esta definição de empresa pública teve a sua redação alterada pelo Decreto-Lei nº 900/67. Este Decreto-Lei em nada contribuiu para o aperfeiçoamento técnico-jurídico desta definição, como a seguir se verá.
Lembremos que quando da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 200, em 25 de fevereiro de 1967, se encontrava em vigor a Constituição da República de 24 de janeiro de 1967. Este diploma, porém, foi recepcionado pela Constituição da República de 5 de outubro de 1988. Frente a este atual texto é que, como afirmamos, a criação por lei e a personalidade jurídica de direito privado não qualificam qualquer inovação. Afinal, como já observamos anteriormente, estes são aspectos compreendidos no próprio núcleo do conceito constitucional que hoje existe sobre a matéria.
V. nota 51, supra.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO aduz outro importante argumento em relação a esta tese. Após indagar acerca da natureza jurídica destas empresas cuja "maioria não seja da União, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa pública ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de capital da própria União, ou de algum Estado federado ou de entidade da administração indireta destes", e de afirmar ad argumentandum tantum a possibilidade de que pudessem vir a ser enquadradas como sociedades de economia mista, destacarta esta idéia firmando importante ponderação. Sustenta que "de fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tradicional de sociedade de economia mista, o qual sempre presumiu conjugação de recursos governamentais com recursos particulares, toparia, ao nosso ver, com um óbice jurídico incontornável. É o seguinte: o texto constitucional então vigente (art. 110 da carta de 1969, habitualmente denominada de Emenda nº 1 à "Constituição" de 1967), à época atribuía `a Justiça Federal e não à Justiça especializada do Trabalho a competência para julgar as questões entre empresas públicas e seus servidores, ao contrário do que sucedia no caso de sociedades de economia mista. Além disso, o texto constitucional anterior (art. 125, I), tal como hoje o faz a Constituição vigente (art. 109, I), também irrogava à Justiça Federal - e não a Justiça Estadual - competência para julgar as ações (salvo as expressamente excetuadas) em que fossem parte empresas públicas federais. Já as demandas intentadas por sociedades de economia mista ou contra elas propostas eram, e são, julgadas ante a justiça estadual, nas mesmas hipóteses em que a competência lhe seja pertinente.
Seria um contra-senso que à Justiça Federal coubesse julgar os feitos em que, exempli gratia, fosse parte uma empresa da qual a União detivesse 51% do capital votante contra 49% de uma autarquia federal e que, contrariamente, não assistisse a ela, mas à Justiça Estadual julgar as questões relativas a empresa cuja composição acionária fosse exatamente a inversa. O mesmo se diria, no passado, mutatis mutandis, no que concerne a questões trabalhistas das sobreditas entidades com os respectivos servidores.
Está-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a mesma força, as razões que levaram a Constituição a deferir para a Justiça Federal os feitos relativos às empresas públicas da União, pois, tanto em um como em outro, o capital formador da entidade teria procedido majoritariamente da órbita federal. Segue-se que o legislador ordinário careceria da possibilidade de formular noção de empresa pública em virtude da qual ficasse obliterado (não importa se deliberativamente ou não) um propósito constitucional. Eis por que se deve entender bastante que a supremacia acionária esteja retida na esfera federal e que o remanescente provenha de outras órbitas governamentais para ter-se como configurado o substrato de capital caracterizador de empresa pública. É despiciendo, pois, que dita prevalência acionária esteja diretamente em poder da União." (grifo nosso) ( Curso de Direito Administrativo, 8ª. ed., Malheiros, pags. 96 e 97)
Coerentemente com o que afirmamos anteriormente não incluímos como parte da definição de empresa pública a possibilidade de ser esta criada sob quaisquer das formas societárias admitidas em direito. Assim o fizemos por entendermos que o aspecto da forma societária diz respeito ao problema não do conceito desta particular espécie de pessoa jurídica, mas da sua criação regular, ou seja na forma do estabelecido em lei.
Para uma argumentação completa acerca desta questão no que concerne às sociedades de economia mista V. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO in Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, Revista dos Tribunais, 2ª.ed., 1979, pags. 111 e segs.
Op. cit., pags. 335 e 335
V. item 3.3, supra
V. item 3.4, sura
V. a respeito CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO in Regime dos Servidores da Administração direta e Indireta, Malheiros, 1995, pag.s. 53 e 54
Diz este dispositivo constitucional que "são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público".
Afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que as pessoas da Administração Indireta, por serem instrumentos da ação do Estado, exercem função. Tem-se função, declara o autor, "quando alguém está preposto, por lei, ao atendimento de certa finalidade que consubstancia a satisfação de um interesse alheio e cujo atendimento lhe rege obrigatoriamente os comportamentos. É a situação oposta a da autonomia da vontade, típica do Direito Privado". Assim, conclui, "os dirigentes destas pessoas só podem dispensar servidores se o interesse público o demandar" (op. cit., pag. cit.)
Entendemos que se deve aplicar também nos atos punitivos em sede da Administração Indireta o princípio do contraditório e da ampla defesa por força do artigo 5º, LV, da Constituição que determina que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Afinal os procedimentos internos de entidades privadas da Administração não podem deixar de ser equiparados aos processos administrativos propriamente ditos para fins de respeito e garantia de direitos individuais
O princípio da motivação, segundo entendemos, é um princípio implícito na nossa ordem constitucional. Aplica-se, nesta medida, tanto aos atos praticados pelos órgãos da Administração direta como aos praticados pelas pessoas da Administração Indireta.

Autor

José Eduardo Martins Cardozo

Ex-ministro da Justiça, professor de Direito Administrativo da PUC/SP e da pós-graduação da Unisantos, procurador do Município de São Paulo, ex-secretário do Governo, ex-vereador.

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 2, n. 17, 10 ago. 1997. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/386. Acesso em: 2 maio 2024.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro

As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro

1. INTRODUÇÃO

3. AS EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO

4. OS CONCEITOS DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

5.O CONCEITO DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E AS NORMAS LEGAIS

6. O CONCURSO PÚBLICO E AS EMPRESAS CONTROLADAS PELO PODER PÚBLICO

8. PRINCIPAIS CONCLUSÕES

Autor

José Eduardo Martins Cardozo

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

4. OS CONCEITOS DE EMPRESA PÚBLICA E DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA