Responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei ambiental brasileira

Paralelamente a estes dados concretos e reais situa-se o Direito Penal clássico (4), cujos institutos foram nomeadamente forjados e lapidados em formas tradicionais de se perpetrar o facto delituoso, ostensivamente inadequados para fazer frente aos novos modelos de conduta/actividade violadoras de bens jurídicos que estão a merecer das legislações mundiais especial atenção (5).

Nesta linha de princípio, passa-se a questionar, legitimamente, se esses institutos tradicionais poderiam ser aplicados às novas formas de concretização de factos delituosos, até que ponto poder-se-ia conformá-los à nova realidade que se apresenta e, sobretudo, quais as formas possíveis de se enfrentar esta problemática.

No Brasil, o legislador constituinte de 1988, preocupado com o crescente índice de criminalidade na área de Direito Penal Económico a nível nacional e supranacional, em sua maioria concretizado através de um ente colectivo (6), instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos termos do seguinte dispositivo constitucional:

"Art. 225 – Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à colectividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados" (grifei).

Com o advento da Lei de Protecção Ambiental n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, conferiu-se à norma constitucional supra-colacionada plena aplicabilidade, ante a expressa previsão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, na hipótese de violações de bens jurídicos ambientais.

Nos bastidores do mundo jurídico brasileiro, encetaram-se acirradas discussões doutrinárias a respeito da constitucionalidade desse diploma legal. A meu ver, entretanto, a clareza do § 3º do art. 225 não autorizaria a controvérsia instalada (7). Não é este, de qualquer sorte, o tema que proponho debater.

Nas linhas a seguir desenvolvidas, pretendo analisar alguns aspectos da responsabilidade penal da pessoa jurídica no âmbito da Lei Ambiental Brasileira, avaliar os contornos jurídicos de seus dispositivos e, ainda, sugerir algumas intervenções legislativas para torná-la apta aos fins a que se destina, sem se esquecer das garantias constitucionais conquistadas ao longo dos tempos.

Para tanto, será necessário, em carácter antecedente, apresentar a evolução histórica da responsabilidade penal da pessoa jurídica, assim como estabelecer alguns referenciais paradigmáticos em sede doutrinária e legislativa acerca da respectiva aceitação desta nova espécie de imputação para, assim, posicionar-me a respeito e, ao final, enveredar no tema delineado no parágrafo anterior.

O quadro apresentado  (complexidade organizacional da empresa que dificulta ou impossibilita a individualização de condutas ilícitas; formação de uma mentalidade empresarial colectiva idealizada, no mais das vezes, para cometer ilícitos; ineficácia preventiva do sistema penal em face das pessoas colectivas) responde, suficientemente, a indagação formulada linhas atrás, no sentido de que há a necessidade de estabelecer, em sede de política criminal, novos modelos de combate ao crime, apropriados às acções humanas e institucionais, quer através da conformação dos institutos de Direito Penal tradicional quer, por fim, através da reconsideração da máxima societas delinquere non potest.

Conforme afirma Franco Bricola, "referido princípio não tem um valor ontológico, senão que é simplesmente expressão da força das leis do poder económico..." (39). Pode-se, desta forma, lutar contra essa nefasta influência de grandes grupos económicos interessados na manutenção do status quo   (principalmente na permanência do princípio da irresponsabilidade penal do ente colectivo).

Por esta razão e considerando a possibilidade que o Direito possui de conformar seus institutos às novas alterações vigentes nesse momento histórico, é que o subsistema penal pode e deve adaptar-se à responsabilidade penal da pessoa jurídica.

É digno de registo, nesta ordem de valores, que não são os institutos de Direito Penal que devem nortear a sua aplicação mas, em sentido inverso, é o Direito Penal que deve estabelecer o significado apropriado que aqueles estão a merecer, em conformidade com a razão de ser de sua existência – tutelar os valores de maior importância de determinada sociedade.

Preconceber, portanto, conceitos de acção e/ou culpabilidade não estariam na ordem lógica das coisas. Regista Figueiredo Dias, neste compasso, que "se, em sede política criminal, se conclui pela alta conveniência ou mesmo imperiosa necessidade de responsabilização das pessoas colectivas em Direito Penal secundário, não vejo então razão dogmática de princípio a impedir que elas se considerem agentes possíveis dos tipos-de-ilícito respectivos. A tese contrária só pode louvar-se numa ontologificação e autonomização inadmissíveis do conceito de acção, a esquecer que a este conceito podem ser feitas pelo tipo de ilícito exigências normativas que o conformem como uma certa unidade de sentido social" (40).

Para se ampliar o conceito de acção/culpabilidade às pessoas colectivas, basta que o Direito Penal, calcado nos factores político criminais já salientados e, sobretudo, na defesa de bens jurídico-materiais tuteláveis  (sempre em atenção aos pressupostos jurídico-constitucionais que lhe conferem legitimidade), estabelecer premissas, mutáveis ou imutáveis, de imputação penal.

Faria Costa regista, com habitual propriedade, que se pode encontrar na racionalidade material dos lugares inversos a fundamentação para esta nova teorização (41).

Com efeito, basta verificar que o Direito Penal estabelece certos axiomas ou, em outro sentido, verdades que podem ou não serem questionadas, como pressupostos lógicos e necessários à reprovação ou não reprovação de um agir humano. Neste sentido, o menor de 18 anos não possui desenvolvimento intelectivo e emocional para tornar-se responsável pela prática de factos delituosos, sendo, portanto, considerado pela generalidade dos povos como inimputável (42). É indiscutível, todavia, que existem menores de 18 anos que possuem discernimento mais desenvolvidos que muitos adultos plenamente responsáveis que, por imposição e conveniência do sistema, torna-se irrelevante para o direito, à vista do dogma estabelecido (43).

Nesta óptica e seguindo esta ordem de argumentação, pode e deve o Direito Penal estabelecer, na sua codificação ou fora dela  (leis extravagantes), os contornos jurídicos da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sem esquecer-se dos princípios garantísticos plasmados na Carta Política do país.

Neste momento é que o Direito Penal, procurando conformar os seus institutos ao novo modelo de responsabilidade que se apresenta, estabelecerá uma das premissas de actuação: a pessoa colectiva expressará a sua vontade, consoante costuma ocorrer há muito noutros ramos de direito extrapenal  (civil, administrativo, tributário), através de seus órgãos de direcção ou representantes, com reflexos e valorações jurídico-penais, apenas admitindo demonstração em contrário em via de excepção  (entendo absolutamente oportuno não se instituir, nessa seara, uma verdade incontestável – dogma – sob pena de incorrer-se em injustiças e responsabilizações das pessoas colectivas pelo simples acto-facto, em muitas ocasiões).

As pessoas físicas, enquanto criadoras intelectuais do ente colectivo, estão plenamente cientes que os órgãos por esta instituídos, para perseguir os fins sociais predefinidos a nível estatutário, expressarão a vontade do ente moral a terceiros e à sociedade em geral, ao realizar actos jurídicos e lhes conferir efeitos, na seara civil (44). Agora, ainda mais, serão estes actos valorados pelo Direito Penal.

Pode-se perguntar, neste momento, como se deverão extrair os elementos do tipo penal; quer-se dizer, levando em consideração a natureza do ente colectivo, como se investigará a objectividade e subjectividade inerentes às construções jurídico penais?

O primeiro aspecto digno de registo é que a responsabilidade penal da pessoa jurídica terá como antecedente lógico e necessário a actuação de seu órgão/representante legal/ou contratual, que aja no interesse e em nome da pessoa colectiva, ao tempo da concretização do facto delituoso. Infere-se desta afirmativa, portanto, que a imputação jurídico penal do ente colectivo possuirá como "conditio sine qua non" a existência de um "substratum humanus", que encarna a pessoa jurídica, intervindo por ela e em seu nome" (45). Os elementos do tipo penal, portanto, deverão ser extraídos deste substrato humano, através do instituto conhecido pelo direito francês como responsabilidade subsequente, por ricochete ou por empréstimo (46).

Esta responsabilidade por reflexo é ostensivamente avalizada pela doutrina francesa. H. Donnedieu de Vabres, ao escrever sobre o tema, asseverou que "a pessoa jurídica poderia vir a ser responsável graças ao substratum de um indivíduo que a representa e que pratica a infracção em seu lugar" (47).

MM. R. Merle e A Vitu, em idêntico sentido, afirmaram que "para que a pessoa jurídica seja responsável, é preciso que sejam estabelecidos, na cabeça da pessoa física, todos os elementos materiais e intelectuais da responsabilidade" (48).

Não é possível, entretanto, que o Direito Penal, enquanto ciência voltada à busca incessante da verdade, aplique a responsabilidade penal da pessoa jurídica, por ricochete ou subsequente, sem as necessárias adaptações.

Quero dizer: em raras hipóteses, objectivamente demonstráveis, deve admitir-se, em sede legislativa, que o ente colectivo comprove que o seu órgão ou representante legal/contratual agiu por conta própria, apesar de realizar acto de ofício e no interesse da colectividade (49).

Nesta ordem de valores, à pessoa jurídica incumbiria o ónus de provar o descompasso entre a actividade ilícita praticada pelo seu representante legal-contratual, frente à linha de actuação empresarial. Consigne, a propósito, o seguinte exemplo: em determinada sociedade anónima, decide-se em assembleia que a empresa investirá em capital permanente de carácter não poluente, deliberando, nesta esteira, que os recursos seriam imediatamente repassados aos directores, para os fins pretendidos; verificou-se, entretanto, que um dos directores, a fim de propiciar à S/A considerável economia, não apenas não empregou as quantias referidas em entidades de protecção ambiental  (cf. estabelecido) como, ainda, deixou de comprar filtros despoluentes, no ano que se seguiu à mencionada reunião, situação que ensejou a instauração de investigação policial, para apurar a concretização do crime de poluição, aparentemente perpetrado pela pessoa colectiva (50).

Responsabilizar a pessoa jurídica, nesta hipótese, seria flagrante injustiça, ante a notória e comprovada política institucional absolutamente diversa e contrária à conduta delituosa de seu director. A responsabilidade penal, nesta situação, deveria ser individual.

Paralelo à responsabilidade por ricochete ou indirecta, situa-se uma tese contrária e não muito aceite em França, denominada Culpa autónoma da pessoa jurídica, cuja orientação consagra a teoria da realidade do ente colectivo, ao considerar que este, por ter vida própria, pode cometer um crime mediante culpa ou dolo distintos do elemento subjectivo das pessoas físicas (51).

Falar em elemento subjectivo do ente colectivo seria, a meu ver, "legalizar" o artifício e render homenagens à aparência, em absoluto conflito com a lógica e o bom senso que devem nortear os operadores do direito.

As questões afectas à culpabilidade da pessoa jurídica, em idêntico sentido e linhas gerais, deverão ser extraídas dos órgãos ou representantes legais/contratuais que tenham actuado em nome e no interesse da sociedade, conforme demonstrado nas linhas anteriores.

LEI AMBIENTAL BRASILEIRA:
ALGUNS ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Cumpre ressaltar, a título introdutório, que serão objecto de análise os dispositivos legais directamente ligados à responsabilidade penal da pessoa jurídica ou de seus órgãos, considerando os fins inicialmente delimitados.

Para tanto, torna-se imperioso trazer à colação os dispositivos legais  (52) aplicáveis à espécie:

"Art. 1º -  (Vetado).

Art. 2º - Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único – A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato".

À vista destas disposições, verifica-se que o legislador brasileiro não apenas instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica no art. 3º como, ainda, pretendeu estabelecer aos superiores hierárquicos desses entes colectivos a posição de garante, nos termos do art. 2º (53). Seguindo a ordem cronológica dos artigos citados proponho, em carácter antecedente, reflectir sobre esta normatividade.

Com efeito, sem embargo da antiga discussão doutrinal acerca da efectiva compatibilização dos crimes omissivos impróprios à regra "nullum crimen nulla poena sine lege" (54), nomeadamente em razão da ausência de imediata adequação da conduta do omitente a um tipo legal, forçoso é reconhecer que o Direito Penal, preocupado em salvaguardar bens essenciais à vida em comunidade, pode e deve equiparar um fazer, enquanto actuar positivo e tendente à efectiva lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico penalmente tutelado, a um não fazer, enquanto inactividade voltada a permitir a concretização de um acontecimento perigoso ou danoso, cuja ocorrência estava o omitente obrigado a impedir (55).

É indiscutível, entretanto, que o dever de agir estabelecido por lei deve ser subjectivamente fundado e objectivamente consubstanciado num facto directamente relacionado com as características do omitente, sob pena de absoluta ausência de legitimidade e ofensa ao princípio da legalidade. Welzel, a propósito, lecciona que "Del Derecho escrito se desprende sólo cabe en consideración como autor de omisión una persona com poder del hecho, que esté ligada com el bien jurídico amenazado por una relación de vida estrecha y especial de la cual resulta esta persona el garante de la integridad del bien jurídico" (56).

Nessa linha de orientação doutrinal, o legislador brasileiro, ao estabelecer a condição de garante ao director, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, gerente, preposto ou mandatário de pessoa jurídica  (art. 2º, 2ª parte), esqueceu-se de duas providências indispensáveis: 1ª) limitar o âmbito de vigilância exigível e, principalmente, 2ª) estabelecer um nexo de interdependência entre o dever de vigilância e as actividades desempenhadas por seus empregados  (e não de outrem, conforme consta na lei), no exclusivo desempenho de suas funções laborais.

Sob o primeiro aspecto, não é possível exigir do Director de uma multinacional o controlo das actividades de todos os funcionários existentes na empresa mas, tão somente, daqueles que lhe são imediatamente subordinados  (e, assim sucessivamente). O dever de vigilância deve estar directamente ligado ao âmbito de atribuição de cada qual, para que seja jurídica e facticamente possível o cumprimento do comando legal  (dever de impedir o resultado).

Na 2ª situação, é logicamente inadmissível exigir que os detentores de cargos de direcção de uma pessoa jurídica exerçam qualquer espécie de controlo em face de actividades de seus empregados estranhas às funções que desempenham na empresa, como "sugere" a norma  (é evidente que não compete ao superior hierárquico investigar se um de seus funcionários é portador de qualquer substância entorpecente, no seu bolso, para consumi-la após o trabalho. Essa função compete à Polícia, à toda evidência).

Torio Lopes, através de um raciocínio paralelo entre os delitos de "acção" e "omissão", assinala que "La exigencia de que la prohibición suponga una descripción precisa de la base real o material del delito de acción há de ir paralelamente acompañada de una definición lo más precisa posible de los presupuestos reales  (lógicos) del delito de comisión por omisión. Aunque la causalidad no es, por ej., elemento material del delito de comisión por omisión, es un momento lógico imprescindible de él, que debe precisamente destacar la descripción legislativa de esta clase de delitos com evidencia. En este sentido lógico – y por tanto, real – deve procederse a una precisión legislativa, dentro de lo posible agotadora, de la totalidad de elementos fundamentadores de la responsabilidad del omitente por el resultado sobrevenido (57).

Em idêntico sentido, prossegue o autor em sua linha de argumentação: "La fijación legislativa de los presupuestos lógicos de la comisión por omisión constituye una exigencia indeclinable del Estado de Derecho, ante la cual tampoco deveria claudicar la literatura científica. Correlativamente, a fin de evitar la penetración de criterios moralizadores en este sector, de acuerdo com la actual política criminal debe destacar suficientemente la ley el plano teleológico proprio del delito de comisión por omisión, es decir, la posibilidad de que la acción omitida neutralizase el peligro y, ulteriormente, el resultado lesivo del bien jurídico. Unicamente cuando estos momentos lógico y teleológico de la comisión por omisión estuvieran legislativamente garantizados podrían valorarse el delito de comisión por omisión y el correspondiente delito de acción como realidades jurídicas equivalentes" (58).

É incontestável que as actividades industriais são potenciais fontes geradoras de risco. Por esta razão, é suficientemente legítimo erigir os titulares desta actividade perigosa como garantes da não verificação de factos delituosos no âmbito da empresa e nos limites das actividades por ela desempenhadas (59). Condição necessária dessa função/garantia, todavia, é conferir ao garante o conhecimento dos limites e extensão em que se materializará seu dever de agir, sob pena de absoluta ofensa do princípio da "lex certa", corolário do princípio da reserva legal (60).

Para fins do cumprimento dessa função de garante, caberá aos titulares do dever e, em contrapartida, ao Ministério Público, enquanto instituição incumbida de promover a persecução penal, observar as seguintes diligências, a título de orientação para os primeiros e como uma das formas de extracção dos elementos objectivos e subjectivos do tipo penal para o segundo:

1. no que tange ao conteúdo dos deveres objectivos de garantia, os órgãos de direcção devem observar e fazer cumprir, através de seus órgãos subordinados, as normas informadoras da actividade empresarial de que se trata   (v. g., na específica situação enfocada, compete às pessoas nominadas no art. 2º pautarem suas actividades de orientação e comando com vistas ao cumprimento das normas editadas pelo Poder Público);
2. visando concretizar os deveres objectivos explicitados no item 1, deverão os órgãos de direcção não apenas estabelecer um rígido controlo das funções desempenhadas pelos seus imediatos inferiores hierárquicos, pessoalmente, ou em razão de eventual complexidade organizacional da empresa em que desempenhe sua actividade laboral, valer-se do instituto da delegação  (de lege ferenda, na medida em que o Direito positivo brasileiro não admite a delegação da função de garante. Entendo oportuno, entretanto, estabelecer esta forma de distribuição de "poder de fiscalização", ao menos no âmbito da inovadora legislação ambiental). Nesta hipótese, estabelecer-se-á uma nova relação de garante, não liberando o garante originário do dever de vigilância e supervisão das actividades do delegado  (61).

Traçados, em linhas gerais, alguns pontos relevantes a respeito dos delitos comissivos por omissão, levados a efeito no interior da empresa e a partir dela impõe-se, nesta derradeira oportunidade, comentar algumas questões afectas à consagração da responsabilidade penal da pessoa jurídica na Legislação Ambiental Brasileira, nomeadamente estabelecida com o art. 3º supra-citado.

De início, a leitura da primeira parte desta disposição legal confere ao intérprete duas importantes orientações.

Primeira - o legislador brasileiro não diferenciou, entre as variadas vestes de uma pessoa jurídica, a qual espécie se aplicaria a nova legislação. Onde este não distingue, não compete ao intérprete distinguir, segundo os postulados básicos de hermenêutica jurídica. Neste diapasão, todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, que eventualmente venham a praticar factos delituosos previstos na Legislação Ambiental, através de seus órgãos, poderão integrar o pólo passivo de uma relação jurídica processual-penal.

Na hipótese do infractor da Lei Ambiental vir a ser uma pessoa jurídica de direito público interno, a respectiva sanção penal deverá ser apropriada à sua natureza e ao princípio da continuidade do serviço público. Na eventualidade da sanção aplicada implicar em lesão aos cofres públicos – multa – incumbir-se-á ao Ministério Público ou à Administração instaurar o competente inquérito administrativo para apurar a falta funcional e impulsionar o órgão que praticou o ilícito penal a ressarcir o património público onerado com a condenação levada à efeito, nos termos do art. 15, última parte, do Código Civil Brasileiro (62).

Segunda – conforme dispõe o art. 3º, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente pela violação da legislação ambiental. Infere-se desta disposição, com efeito, que as sociedades de facto, irregulares ou meras associações de facto não estão abarcadas pela lei em apreciação. Observem-se as regras utilizadas para esta conclusão.

Dispõem os arts. 16; 18 e 20, § 2º do Código Civil Brasileiro o seguinte:

"Art. 16. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações;

II – as sociedades mercantis..

§ 1º . As sociedades mencionadas no n. I só se poderão constituir por escrito, lançado no registro geral  (art. 20, § 2º) e reger-se-ão pelo disposto a seu respeito neste Código, Parte Especial.

§ 2º. As sociedades mercantis continuarão a reger-se pelo estatuído nas leis comerciais.

"Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa.

Parágrafo único. Serão averbadas no registro as alterações que esses atos sofrerem".

"Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.

§1º. Não se poderão constituir, sem prévia autorização, as sociedades, as agências ou os estabelecimentos de seguros, montepio e caixas econômicas, salvo as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas, legalmente organizados.

Se tiverem de funcionar no Distrito Federal, ou em mais de um Estado, ou em territórios não constituídos em Estados, a autorização será do Governo Federal; se em um só Estado, do governador deste.

§2º. As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar a seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos"  (grifei).

Através dos textos apresentados, forçoso é reconhecer que no Código Civil Brasileiro, o legislador exigiu o registo dos contratos, actos constitutivos, estatutos ou compromissos da pessoa jurídica no órgão competente, para considerá-la como tal  (art. 20, § 2º, supra-grifado). Nestes termos e considerando que na Lei Ambiental não existe equiparação de sociedades e associações de facto às pessoas jurídicas, consoante determina o princípio da legalidade, é absolutamente impossível atribuir responsabilidade penal a esses entes de facto. Resta, tão-somente, a viabilidade de oferecer-se acção penal em face da pessoa que efectivamente praticou o delito ambiental, nos moldes do Direito Penal clássico.

Apenas a título de ilustração e, quiçá, orientação, observe-se o dispositivo legal português pertinente à matéria enfocada (63):

Art. 3º.   (Responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas)

1. As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo"  (grifei).

2. A responsabilidade é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

3. "omissis".

De "lege ferenda", é oportuna nova intervenção legislativa, através da expressa inclusão das sociedades e meras associações de facto como possíveis sujeitos activos dos delitos ambientais  (art. 3º), sob pena de não se conferir à nova legislação a eficácia desejada pelo diploma.

Ainda tendo como paradigma a legislação portuguesa, verifica-se que se admitiu, nesta legislação, que a pessoa colectiva demonstre, objectivamente, que o agente infractor actuou contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

A ausência desta possibilidade na Legislação Ambiental estudada propiciará, muitas vezes, flagrante injustiça e ofensa ao princípio da ampla defesa garantido na Carta Magna brasileira (64).

É indiscutível que o sistema da responsabilidade derivada ou por ricochete, claramente albergado pela Lei Ambiental Brasileira, consoante salientado anteriormente, condiz com a realidade das coisas. O "ser colectivo", enquanto tal, é destituído de vontade e de acção; precisa, para comunicar-se com o mundo, de pessoas que o represente e fale em seu nome. Para tanto, confere poderes a terceiros, quer através de previsão estatutária, quer através de outorga de mandato para, no interesse e fim buscado pela colectividade, realizar negócios e aperfeiçoar relações jurídicas.

Pode ocorrer, entretanto, que um representante ou órgão de direcção da empresa X, previamente conluiado com uma empresa concorrente  (Y), pratique uma conduta delituosa relacionada à actividade empresarial que, em tese, beneficiará a pessoa jurídica em que desempenha suas funções. Nesta hipótese e considerando as provas objectivamente demonstradas  (a prova de conluio entre o representante da empresa X e o proprietário da empresa Y, para fins de destruir a imagem da concorrente X), seria justo a legislação penal brasileira, nos termos do art. 3º, fechar os olhos para esta realidade? Penso que não!!!

Ainda com referência a este dispositivo legal, estabeleceu-se que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, "...nos casos em que a infracção seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade. Não se preceituou, entretanto, o indispensável nexo de interdependência entre a actividade social da empresa e a eventual acção perpetrada pelo seu representante ou órgão colegiado (65). A simples referência a "interesse ou benefício da entidade"  (cf. art. 3º) é demasiado genérico e não confere segurança jurídica aos prováveis sujeitos activos do delito ambiental  (pessoa jurídica). Registe-se, a propósito, o seguinte exemplo:

um gerente de uma madeireira que vem a auxiliar o proprietário de uma empresa de materiais de construção a comercializar motossera sem licença da autoridade competente, praticam crime ambiental, em comparticipação  (ou concurso de agentes, segundo a ordem jurídica brasileira), nos termos do art. 51 da Lei n.º 9.605-98. Apesar de ser interessante à pessoa jurídica que possui como objecto social a compra e venda de madeiras, que o maior número de motosseras sejam vendidas, penso que atribuir responsabilidade penal a este ente colectivo, nesta hipótese, seria alargar e muito a responsabilidade penal da pessoa jurídica, em notória contradição com os fins visados pelo sistema.

Em novo enfoque, no parágrafo único do art. 3º, consigna-se expressamente que a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo facto. Esta disposição possui dois significados: de um lado, consagra o sistema de dupla imputação, através do qual a responsabilidade penal do órgão ou representante legal não exclui a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pela prática da mesma infracção; de outro, deixa aberto a plena admissibilidade de concurso ou comparticipação entre pessoa jurídica e física, enquanto órgão ou representante legal desta  (que, segundo a dicção do "caput" do art. 3º, exige a verificação de co-autoria necessária (66)) e terceiras pessoas. Observe algumas considerações acerca desta última conclusão.

Com efeito, no art. 3º, "caput" da Lei Ambiental Brasileira, o legislador vinculou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na exclusiva hipótese de se concretizar uma infracção cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado. Desta forma, para imputar-se o facto delituoso à pessoa jurídica, seu órgão ou representante legal deverá tê-lo praticado, por si só, ou através de comparticipação ou concurso de agentes com terceiros  (co-autoria, participação, autoria mediata). Alguns reflexos deste dispositivo legal devem ser cuidadosamente verificados.

Por hipótese, imagine-se que o representante legal ou órgão colegiado da empresa, ao tempo em que praticou, sozinho, um facto delituoso, ligado à actividade empresarial, estivesse acobertado por uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade  (coacção, doença mental, erro). Seria responsável a pessoa jurídica pela prática deste ilícito penal? (67) Deve, nesta situação, voltar-se a atenção ao pressuposto de imputação, ou seja, a partir do momento em que a pessoa jurídica somente é responsável se o representante legal/contratual ou órgão colegiado também o for, eventuais causas que excluam a antijuridicidade ou culpabilidade do facto favoráveis a este devem comunicar àquela. Em idêntico sentido e fundamento, entendo não ser admissível afirmar que a pessoa jurídica será, sempre e sempre, autora mediata de um facto delituoso perpetrado no âmbito empresarial (68).

Ainda utilizando a imaginação, pense-se na seguinte situação: o funcionário X, pratica uma infracção penal, directamente ligada à actividade da empresa em que trabalha e em benefício desta. Pergunta-se: deverá ser responsabilizada a pessoa jurídica? Sendo negativa a resposta, em que situação se concretizará esta responsabilidade penal?

Realizado um facto delituoso por um empregado de determinada empresa, deve, imediatamente, investigar se agiu sozinho ou com "contribuição"   (em sentido amplo, quer através da divisão de trabalho, quer através de instigação ou determinação, quer, por fim, através de coacção ou erro, caso em que se verificará autoria mediata) de um representante legal, contratual ou órgão colegiado. No 1º caso, apenas responderá o funcionário, na medida em que ele não possui atribuições legais para expressar a vontade da empresa. Na 2ª situação, imputar-se-á o facto delituoso à pessoa colectiva, visto que o seu representante legal/contratual ou órgão colegiado contribuiu  (contribuíram), de qualquer forma, para o aperfeiçoamento do evento.

Seguindo as linhas de raciocínio apresentadas, penso ser possível revolver os problemas afectos ao concurso de agentes ou comparticipação ligados à responsabilidade penal da pessoa jurídica, em geral.

Há uma derradeira questão a ser tratada neste trabalho, ligada à possibilidade, fáctica e jurídica, de aplicar-se a sanção penal à pessoa jurídica, após a consumação do fato delituoso.

Com efeito, pode a pessoa jurídica optar pela sua dissolução, após a prática do fato delituoso. Pode, ainda, alterar o seu "status" jurídico, através de fusão ou incorporação.

A legislação penal brasileira é absolutamente silente a respeito destas hipóteses. A título de paradigma, veja o que diz o Código Penal Francês, no art. 133-1, no que concerne à 1ª situação: "a dissolução da pessoa jurídica [...] impede ou paralisa a execução da pena. Não obstante, ela pode ser obrigada ao recolhimento da multa e das custas judiciais e mesmo ter seus bens confiscados [...] após a dissolução das pessoa jurídica até o término das operações de liquidação" (69).

Ante a ausência de previsão na legislação penal brasileira, entendo que não poderá impedir-se que uma pessoa jurídica opte pela dissolução, na medida em que "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", nos termos do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. A meu ver, seria inaplicável o disposto no Código Comercial brasileiro, por disciplinar situação diversa. Veja:

"Art. 335 - As sociedades reputam-se dissolvidas:

1 - Expirando o prazo ajustado da sua duração.

2 - Por quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios.

3 - Por mútuo consenso de todos os sócios.

4 - Pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem.

5 - Por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado.

Em todos os casos deve continuar a sociedade, somente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas" (grifei).

A restrição legal para se dissolver a sociedade restringe-se a uma única situação, clara e expressamente discriminada: término de negociações pendentes. Entendo, por esta razão, ser impossível interpretar em sentido diverso, mormente quando esta interpretação viria em confronto com os interesses do cidadão.

Verificando-se fusão  (sociedade A e sociedade B transformam-se em sociedade C) ou incorporação  (sociedade D incorpora sociedade E), há que se questionar, inicialmente, qual a natureza jurídica do ente fusionado ou incorporado. Cria-se nova pessoa jurídica ou subsiste a anterior?

Através de uma atenta interpretação, concluir-se-á que o Código Tributário Nacional Brasileiro, em seu art. 132, adopta a tese da existência de uma nova pessoa jurídica, senão vejamos:

"Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual"   (grifei).

Bem, constatado a existência de nova pessoa jurídica, certamente este novo ente não poderá responder pela prática de um fato delituoso que não lhe diz respeito. Questiona-se, nesta ordem: pode o Direito Penal, enquanto ramo defensor dos valores de maior importância de uma comunidade, simplesmente pactuar com artifícios jurídicos utilizados para escapar das malhas da justiça? Penso que não, razão pela qual entendo oportuno nova intervenção legislativa, a fim de que limite qualquer alteração voluntária da situação jurídica de uma empresa, enquanto estiver em tramitação qualquer investigação policial ou acção penal, para apurar eventual prática de facto delituoso praticado pelo ente colectivo.