"Compra e venda" de monografia.

1-CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A expressão "compra e venda" de monografia não é adequada. Primeiro, porque gera a falsa compreensão de que somente a transferência onerosa do direito autoral de nominação ^[01] da obra a terceiro é um problema. Se a monografia presta para medir o conhecimento de quem a escreveu, a apresentação de obra alheia como própria é uma artimanha, não importa se o estudante pagou ou não pelo uso do direito de nominação. Segundo, porque a compra e venda, tal como a doação e a permuta, é espécie de alienação, que significa transferência de coisa. Parece bastante claro que o negócio envolvendo monografias não gera transferência de coisa, da obra materializada em meio físico ou virtual. Alienação há, por exemplo, na aquisição de livro num sebo. Nesse caso há negócio de "compra e venda", indiscutivelmente lícito, em que se transfere onerosamente coisa (a criação intelectual num suporte físico). Por outro lado, quem negocia o uso de por o nome em obra que não criou está fazendo negócio com direito ^[02]. No caso, o objeto do negócio é o direito moral do autor de por o nome em sua obra ^[03]. Por conta disso, já afirmaram, em observação que vale para qualquer negócio envolvendo direito, que não se vendem direitos autorais, nem se doam, nem se permutam. Transferem-se por cessão ^[04].

É preciso distinguir ainda a cessão do direito ao nome por quem não criou da que é feita pelo o autor da obra. Só o segundo negócio jurídico interessa. Aquele negócio jurídico é sem dúvida nulo e crime. A nulidade não se configura, no caso, pela cessão direito de terceiro – o que caracterizaria ineficácia – mas pela impossibilidade de algum dia o cedente adquirir o direito de por o nome em obra criada por outrem. Trata-se de negócio jurídico com objeto impossível, e, por isso, nulo (art. 166, II, do CC). Além do ilícito civil, a cessão de obra de terceiro é crime previsto no artigo 184 do Código Penal, já que se trata de utilização de direito autoral sem autorização do autor (violação).

Já a cessão do direito ao nome pelo próprio autor é controversa. Há quem considere esse negócio jurídico nulo por contrariar a norma que se extrai do artigo 27 da lei 9610/98, que veda a transmissibilidade do direito moral de autor ^[05]. Outros já consideram que o princípio da não transmissibilidade do direito moral do autor só veda a renúncia do autor de por o nome na obra que criou, e não a autorização para que terceiro exerça esse direito ^[06]. Nesse caso, a licença não afrontaria o princípio da intransmissibilidade do direito de nominação, pois não implicaria vedação para que o verdadeiro autor pudesse exercer o direito de, a qualquer tempo, reconhecer a paternidade da obra. De todo modo, a cessão de direito moral pelo próprio autor da obra não pode ser considerado crime de violação de direito de autor. É que, para que se configure a violação prevista no caput do art. 184, do CP, é necessário que a utilização indevida dos direitos (morais e/ou patrimoniais) do autor não seja consentida ^[07]; o que não é, obviamente, o caso. No entanto, é discutível se o uso da monografia pelo estudante não configuraria outros crimes, como falsidade ideológica, uso de documento falso ou estelionato.

De todo modo, é apenas sobre a cessão do direito de nominação pelo próprio autor da obra o objeto do presente estudo. Afinal, é nulo ou não esse negócio jurídico? Em caso de anulação, devem-se desconstituir os efeitos do negócio jurídico? Será que essa desconstituição não geraria enriquecimento sem causa para algum dos envolvidos no negócio? Sobre o aspecto criminal, indaga-se: alguma fase desse negócio jurídico configura crime?

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2- NULIDADE POR VIOLAÇÃO EXPRESSA DE PROIBIÇÃO LEGAL?

A proibição para que o autor ceda o direito ao nome a terceiro não existe por conta da norma que veda a "alienação" e a renúncia de direitos autorais (art. 24, da lei 9610/98). O termo alienação – embora utilizado com equívoco pelo legislador, como já demonstrado – equivale a uma cessão total de determinado direito de autor. Isso não ocorre na cessão do direito de nominação. Nesse caso, a cessão é feita na modalidade licença, não havendo oneração do direito. Enquanto a oneração gera direito de exclusividade e produz efeitos contra terceiros, a licença, por sua vez, segundo Ascensão: " [...] se esgota na relação jurídica constituída com o autor" ^[08]. Desse modo, o autor poderia declarar a todo tempo o direito de paternidade (o qual gera efeitos contra todos), embora, como alerta Desbois ^[09]: "[...] da vinculação contratual devesse resultar o dever de indenizar".

Para Ascensão ^[10], a utilização do direito de nominação por outro que não o autor da obra poderia esbarrar na norma prevista no art. 5º, XXVII, da CF, que confere ao autor o direito exclusivo de utilizar a obra. No entanto, Ascensão considera que o destinatário dessa norma é o titular dos direitos de autor, que não é necessariamente o autor intelectual. Faz referência inclusive à norma do Código Civil anterior (art. 667, do CC de 1916), que permitia a alienação dos direitos morais de autor, para concluir que: "[...] perante textos constitucionais semelhantes, o art. 667 do Código Civil nunca foi considerado inconstitucional" ^[11].

Para o mestre português, no entanto, a convenção em que se pactua a cessão do direito de nominação é nula. Considera que a norma extraída do art. 52, da lei 9610/98, é aplicável por analogia ao caso, pois essa norma ressalva os direitos de natureza personalíssima e os expressamente excluídos quando houver cessão total de direitos ^[12].

Apesar da criatividade da solução proposta, o equívoco está em aplicar a analogia para resolver o caso quando há norma expressa inteiramente aplicável. A norma que se extrai do art. 4º da lei 9610/98 prescreve que todos os contratos de direito autoral devem ser interpretados restritivamente. Trata-se de norma aplicável a todos os negócios em que há cessão parcial ou total dos direitos de autor. Desse modo, se há pacto expresso de cessão do direito de nominação, deve-se considerar que somente a licença foi transferida, e não o direito de paternidade da obra. O estranho é que Ascensão, embora considere nulo qualquer negócio envolvendo direito moral do autor, parece admitir a licença do direito de nominação. Segundo o autor:

Quer isto dizer que o criador intelectual, mesmo que pudesse ceder o direito ao nome, manteria na sua titularidade um núcleo fundamental de poderes ínsitos no direito de autor. [...] E entre esses poderes está [...] o direito à paternidade da obra (art. 25, I). A ser válida semelhante cláusula, só se poderia pois admitir de modo limitado e revogável a todo o tempo, pois o criador intelectual nunca perderia o direito de reivindicar essa qualidade.

Além de não haver lacuna legislativa, há nota diferenciadora ^[13] entre os contratos em que se negocia a transmissão parcial e aqueles em que se cede em bloco os direitos de autor, o que impede a aplicação da analogia. Na cessão do direito de nominação há transferência de direito determinado, podendo as partes estabelecer ou não os limites dessa transmissão; já na cessão total dos direitos de autor há transferência em bloco dos direitos, nesse caso, apenas a lei regula os limites da transmissão.

2.1- NULIDADE POR OFENSA À MORALIDADE?

Há ainda a possibilidade de considerar a cessão do direito de nominação nula – caso afastada a nulidade por ofensa a proibição de não transmissibilidade dos direitos morais de autor – por ofensa aos bons costumes. Nulificar um negócio por ofensa à moralidade pública não é tarefa fácil. Como afirmou Marcos Bernardes de Mello, não há concepção unívoca sobre o assunto, sendo que: "[...] Em geral, os critérios propostos pela doutrina não são adequados para permitir uma avaliação subjetiva sobre a moralidade ou imoralidade do negócio jurídico" ^[14]. Planiol, na clareza que lhe é peculiar, considera até perigosa essa permissão conferida aos juízes, pois: "[...] Supondo-se exercido, por homens facciosos, por moralistas demasiado rígidos, ou por espíritos sectários, a liberdade civil poderia sossobrar[...]" ^[15].

Parece que o melhor a fazer, para resolver o caso em questão, é atuar por exclusão, sempre permitindo a manutenção do negócio jurídico quando a moral empírica ou metafísica permitirem duas ou mais ações; privilegiando-se, desse modo, a liberdade do cidadão. Por moral empírica entenda-se a moral pública, que Laurent define como sendo: "a consciência geral aceita, salvo as dissidências individuais sem relevância [...]" ^[16]. Por metafísica da moral entenda-se a moral racional, ou melhor, as concepções sobre uma possível melhor moral ^[17]. Se a moral pública for indiferente à cessão do direito de nominação, não há por que considerar o negócio jurídico nulo. Também não será possível nulificar o negócio se essa conduta for incensurável pela concepção moral mais severa já pensada, a de Kant, que prescreve ser imoral a ação praticada: "[...] para obedecer a uma certa atitude sensível, a um certo interesse material, mas somente por obedecer a lei do dever" ^[18]. Caso a conduta seja incensurável segundo a ética Kantiana, não há nada a fazer que não seja preservar o negócio jurídico em questão.

A moral de determinado grupo social não pode ser considerado parâmetro para nulificar um contrato, para limitar a liberdade dos cidadãos. A história comprova que as opiniões populares não merecem crédito quando utilizadas como fundamento para restringir a liberdade. Os mesmos que crucificaram Jesus Cristo hoje o veneram. Segundo o professor Antônio José Miguel Feu Rosa, ao comentar sobre o papel decisivo da população no processo que resultou na crucificação de Jesus Cristo:

O direito de punir dado ao rei, assim como aos magistrados, era ilimitado. Com a queda da monarquia e a implantação do regime republicano, começaram a surgir limitações. A Lei Valéria criou garantias de acusação e defesa, e sobretudo, deu direito ao cidadão romano condenado à pena capital de recorrer à assembléia do povo (judicium populo – julgamento popular). Só seria executado se o povo, reunido em comitium (comício, que era a reunião do povo em praça pública), assim decidisse. O magistrado preside o inquérito e ao povo cabe a decisão definitiva ^[19]

Embora não cheguemos ao extremo de Nélson Rodrigues, que, em frase de efeito, considerou a unanimidade burra, nem por isso podemos deixar de considerar, por prova histórica, a opinião da maioria maleável e fonte de injustiças. Será que essa moralidade teria força para limitar o direito constitucional à liberdade, escancarado no rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal? A resposta é, sem sobra de dúvidas, negativa.

Além disso, a cessão do direito de nominação parece não contrariar a moral utilitária, constitucionalmente tolerada, própria dos povos submetidos ao livre mercado, ao capitalismo, como o Brasil. Esse tipo de sociedade despreza o valor de uso da mercadoria – a matéria prima e o trabalho despendido para constituí-la – em detrimento do valor de troca, que se revela, segundo Marx: "[...] na relação quantitativa entre valores-de-uso de espécies diferentes" ^[20]. Os burgueses desconsideram o trabalho, o esforço braçal e intelectual necessários para produzir uma obra intelectual, como também, a individualidade da criação. O que importa é o valor de troca da mercadoria criada. Há uma equivalência absoluta entre a mercadoria e o valor destinado a adquiri-la. Assim como não importa, para as madames, que seus colares sejam feitos por "diamantes de sangue", também os estudantes, imbuídos pelo espírito burguês, desconsideram o fato de que "suas" monografias sejam feitas à custa do trabalho de outra pessoa.

Por outro lado, a cessão do direito de nominação parece não ser censurável por contrariar a moral Kantiana, a mais severa já pensada, pois essa sanção acarretaria ofensa à igualdade, pela impossibilidade de punir conduta com a mesma imoralidade. Para Kant, uma ação moral difere de uma ação legal pelo seguinte: "[...] Tem-se a moralidade quando a ação é cumprida por dever, tem-se, ao invés, a pura e simples legalidade quando a ação é cumprida em conformidade ao dever, segundo alguma inclinação ou interesse diferente do puro respeito ao dever" ^[21]. É fato incontroverso que muitos estudantes apenas não pagam pelo direito de colocar o nome em monografia feita por outra pessoa por medo de serem descobertos. No fundo, sabem que as aulas na faculdade de direito (que viraram, em sua grande maioria, cursinhos preparatórios para concursos públicos em cinco anos), somado às apostilas e aos cadernos lidos durante o ciclo universitário, não os estimularam a pensar num problema jurídico digno de merecer uma reflexão monográfica. Mesmo assim, apenas em cumprimento ao dever legal, resolvem fazer por si sós a monografia, mesmo que o problema não seja um verdadeiro imbróglio, e que a solução em nada contribua para o avanço da ciência jurídica. Nesse caso, teríamos, segundo a ética Kantiana, uma ação com a mesma carga de imoralidade da ação do comprador do direito de nominação. E mais: se, para Kant, a ação motivada pelo mero cumprimento do dever legal é tão reprovável como a ação ilegal e manifestamente imoral, haveria desigualdade caso se punisse a segunda conduta, e não também a primeira (para a qual não há, indiscutivelmente, sanção jurídica).

Daí por que a conduta de pagar pelo direito de nominação pode ser até imoral, segundo o pensamento de Kant, mas é incensurável, sob pena de violar-se outro valor: o direito à igualdade.

2.2 FASE PÓS-CONTRATUAL: E SE O AUTOR DA MONOGRAFIA RESOLVE "DAR A LÍNGUA COM OS DENTES" APÓS A COLAÇÃO DE GRAU?

Caso o estudante seja aprovado com a utilização da monografia feita por outra pessoa, o que ocorre se, depois da colação de grau, o verdadeiro autor da obra declara a paternidade da obra? Há quem considere que a atitude do criador da obra seja lícita, pois, ao declarar a paternidade da obra, o autor exerce direito subjetivo (art. 24, I, lei 9610/98) ^[22]. Por outro lado, é possível considerar a atitude do professor abuso de direito, e, portanto, ilícita (art. 187, CC), considerada uma possível motivação financeira do cedente ao exercer seu direito de paternidade. Nesse caso, o criador da obra intelectual seria obrigado a ressarcir todos os danos gerados por sua conduta, entre os quais se incluiria os danos gerados ao aluno por ter que voltar novamente a graduação: o preço pago pela orientação e apresentação de nova monografia, dessa vez feita pelo graduando.

De todo modo, deve-se considerar suspeita a atitude do autor de monografia que resolve assumir posteriormente a paternidade da obra. O aparente exercício do direito poderia mascarar uma cobrança de dívida ou até um rancor por um improvável sucesso alcançado pela obra acadêmica negociada. Nesse caso, nem se haveria de investigar a existência de culpa no exercício do direito subjetivo do autor da obra, pois é prescindível para a caracterização do abuso de direito ^[23]. Estaria caracterizado, na hipótese, o abuso de direito, que requer, segundo Castanheira Neves:

[...] aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto ou materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o cumportamento realizado se diz exercício ^[24]

Não se trata, contudo, de presumir a má fé do autor da obra intelectual que assume a paternidade tempos depois de ter negociado o direito de nominação, mas de impor ônus a quem alega contra as regras da experiência. A flexibilização do clássico princípio probatório ocorreria justamente por conta da dificuldade de provar o desvio de finalidade no exercício do direito. Nesse caso, caberia ao juiz impor o ônus de prova a quem alega contra a normalidade. Como afirmaram Alaor e Alvino de Lima:

[...] o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, de que é válida tanto para a apuração de culpa, como para a verificação de causalidade ^[25].

2.3 A DESCONSTITUIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO POR INVALIDADE E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Não se deve excluir a possibilidade de o negócio jurídico ser desconstituído por nulidade. Como afirmado anteriormente, há controvérsia sobre a proibição da cessão do direito de nominação a terceiro e também quanto à moralidade ou não do negócio.

Há quem considere que a desconstituição do negócio jurídico acarretaria o retorno da situação das partes ao status quo, como se não houvesse existido o negócio jurídico ^[26]. Nesse caso, quem pagou para por o nome em obra alheia receberia de volta o dinheiro; já o autor da obra, que havia cedido o direito de utilização do direito ao nome, teria de volta o direito de exercer com plenitude o direito de declarar a paternidade da obra que criou.

No entanto, no caso dos negócios jurídicos envolvendo monografias, a desconstituição do negócio jurídico não é tão fácil assim. É que, em regra, doutores fazem monografias de futuros doutores, doutorandos fazem a monografia para futuros mestres e os mestrandos, por sua vez, fazem os trabalhos de conclusão de curso dos graduandos. Isso significa que, na maioria dos casos, a obra intelectual está aquém das habilidades intelectuais de quem fez a obra. Um mestrando, por exemplo, utiliza sempre uma linguagem mais amena e evita entrar em grandes controvérsias quando faz trabalhos de conclusão de curso para graduandos. No caso da desconstituição do negócio jurídico, do retorno das partes ao status quo, o verdadeiro autor da obra intelectual não tem, em regra, o mínimo interesse em colocar seu nome na obra feita para atender necessidades de terceiro. Por outro lado, o estudante sairia bastante beneficiado com o retorno ao estado anterior ao negócio. Reprovado na apresentação da monografia – muitas vezes por incompetência na apresentação oral perante a banca examinadora –, reaveria o dinheiro pago, embora já tivesse usufruído o direito de licença. Indaga-se: não haveria, nessa hipótese, enriquecimento sem causa?

Em outros termos: é possível que a desconstituição dos efeitos do negócio jurídico acarrete enriquecimento ilícito? Muitos negam essa possibilidade por considerarem que a causa geradora do enriquecimento sem causa é o próprio negócio jurídico em que se pactuou a cessão do direito de nominação. Daí por que, desconstituído o negócio, as partes deveriam retornar ao status quo, sob pena de enriquecimento sem causa. Pedro Paes, um dos monografistas sobre o tortuoso tema do enriquecimento sem causa, desfaz essa confusão:

Não há, portanto, confundir, sequer remotamente, a causa como elemento constitutivo de ato jurídico e a causa do enriquecimento.

Nesse ponto, convém repisar, sendo válida a transferência formal da propriedade ou a passagem de valor, procura-se verificar, na cabência da actio de in rem verso, se a substância do ato de transferência tem ou não razão de ser, se tem motivo, justificação.

A primeira causa deriva do título jurídico válido, que sempre há de existir para possibilitar a alteração da propriedade. Então a causa de transferência sempre existe. A segunda, causa específica do enriquecimento, é a razão de direito, pela qual o enriquecido conserva a propriedade adquirida. Se não há motivo justo, se a substância do ato não tem conteúdo jurídico, não pode ser legitimada, não há causa. A repetição passa a ser decorrência lógica dos princípios gerais de justiça, porque a ninguém é dado locupletar-se com jactura alheia ^[27]

Em acórdão do TJDFT sobre o tema, há aplicação errada do instituto enriquecimento sem causa. Após desconstituírem a cessão do direito de nominação de obra monográfica, decidiram que as partes deveriam retornar ao status quo, sob pena de enriquecimento sem causa ^[28]. Fosse o enriquecimento sem causa evitado com a desconstituição do negócio jurídico, não haveria razão para considerar o enriquecimento sem causa instituto autônomo. Nesse caso, os efeitos da anulação já resolveriam o problema do enriquecimento sem causa. O que é um erro, tendo em vista o caráter subsidiário do enriquecimento sem causa. O caráter subsidiário desse instituto implica que o lesado só pode utilizar ação para alegá-lo, segundo Giovanni: "quando precisamente as normais ações legais ou contratuais não prevêem uma solução específica ao injustificado empobrecimento que lhe corresponde" ^[29] . Daí ter afirmado Jorge Americano que: [...]Quando o acto se annulla por defeito de forma ou preterição de solemnidade [...], ou por ser taxativamente declarado nullo ou sem effeito [...], temos propriamente a condictio ob injustam causam, ou nos bastam os princípios geraes que regulam as nullidades" ^[30].

Na verdade, a ocorrência do enriquecimento sem causa depende da constatação de um fato, de uma avaliação empírica. Como afirmou Giovanni: "Ainda que seja possível, mesmo que em tese, discutir acerca da causa como elemento do negócio jurídico, ela, no enriquecimento indevido, não se liga a um negócio, mas a um fato a ser aferido na hipótese concreta" ^[31]. No caso da cessão do direito de nominação, depende de averiguar se, após a desconstituição do negócio jurídico, o autor da obra intelectual não ficará com o trabalho engavetado – sem a possibilidade, por absoluta falta de identificação com a obra criada, de exercer o direito de paternidade de obra aquém de sua intelectualidade –, enquanto aquele que apresentou a monografia ficaria com o dinheiro de volta, mesmo já tendo usufruído o direito de licença. Haveria aí, sem dúvida, enriquecimento sem causa.

Deve-se frisar ainda que a ação para alegar o enriquecimento sem causa não está condicionada à moralidade do fato que gerou o dano. A discussão sobre a moralidade da cessão do direito de nominação não tem cabimento aqui. Não há negar-se que o instituto do enriquecimento sem causa foi transformado em norma jurídica por inspiração moral. Como afirmou Ripert, sobre a justificativa moral do instituto: " a odiosa exploração do próximo é contrária à moral que ensina a tratar os homens como irmãos" ^[32]. No entanto, consagrado o instituto em norma jurídica, não há razão para condicionar o seu uso à moralidade. Prova disso é que mesmo em negócios com alta carga de imoralidade, como o jogo do bicho e a aposta (ambos são, inclusive, contravenções penais), o ganhador não pode ser acionado para devolver o que ganhou com o fundamento de que enriqueceu sem causa (art. 814 do CC) ^[33]. Vai ainda mais longe Jorge Americano, afirmando que: "Egualmente, quem recebe dinheiro para praticar um crime, commette um acto illicito, tanto como o que pagou para esse fim, entretanto a lei consente que o que recebeu illicitamente se locuplete á custa do que pagou illicitamente, sem que este possa repetir" ^[34].

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3- É CRIME A APRESENTAÇÃO COMO SUA DE MONOGRAFIA FEITA POR OUTRA PESSOA?

3.1-DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

Como já afirmado anteriormente, a cessão do direito de nominação por quem não fez a monografia é indiscutivelmente crime. Nesse caso, ocorre violação – desde que não haja consentimento do autor da obra intelectual – do direito moral do autor (direito de nominação), crime previsto no art. 184 do Código Penal.

No entanto, quem cede o direito de nominação de obra que criou não viola direito moral do autor, mesmo que se considere proibida, pela lei autoral, sob qualquer forma, a cessão do direito de nominação. É que o termo violação, previsto no art. 184 do Código Penal, significa utilização na consentida, o que independe da proibição ou não da conduta no âmbito civil. Como afirmou Fragoso:

Pratica-se o crime realizando qualquer ação que viole o direito de utilizar, de fruir e de dispor da obra, basicamente publicando ou reproduzindo, modificando ou divulgando, por qualquer meio, sem autorização, a obra a que se refere o direito. A tradução não consentida também é violação de direito autoral ^[35]

É evidente que a norma que se extrai do art. 46 da Lei 9610/98, que, em determinadas hipóteses, permite a terceiros usufruir dos direitos de autor sem o seu consentimento, interessa para a configuração do crime previsto no art. 184, do CP. No caso, por exemplo, de reprodução de obras intelectuais, mediante o sistema braile, para uso de deficientes visuais, mesmo que feito sem o intuito de lucro, configura, em princípio, o crime previsto no art. 184, do CP. Isso ocorreria porque a reprodução seria feita sem prévia autorização do autor, havendo, portanto, violação. No entanto, como essa violação é permitida pela própria lei autoral (art. 46, I, d, da lei 9610/98), não há fato típico. Aplica-se aqui a teoria da tipicidade conglobante, já que a conduta, conforme alerta Zaffaroni ^[36], apesar de encaixar-se na descrição penal prevista no tipo, não é típica, pois é favorecida por outra norma do ordenamento.

Por outro lado, quando não há violação dos direitos do autor, como ocorre no caso da cessão do direito de nominação pelo próprio autor da obra, não há sequer adequação ao tipo previsto no art. 184 do CP. Pode até configurar, para alguns, violação à norma civil que proíbe a cessão do direito de nominação (art. 27), mas não à norma penal que proíbe a violação do direito moral do autor. O termo violação, previsto no art. 184, do CP, deve ser interpretado restritivamente e na acepção vulgar: utilização não consentida. Do contrário, haveria aplicação da analogia em matéria penal, o que é vedado. Como afirmou Claus Roxin: "[...] una interpretación que ya no este cubierta por el sentido literal posible de um precepto penal, constituye uma analogía fundamentadora de La pena y por tanto es inadmissible" ^[37]. Portanto, não há crime na cessão do direito de nominação, desde que feita pelo autor intelectual da monografia.

Não obstante a atipicidade da conduta de ceder o direito de nominação de obra própria, há controvérsia sobre se as condutas do cessionário do direito de nominação configurariam crime. Poder-se-ia considerar que a colocação do nome em monografia feita por outra pessoa configuraria o crime de falsidade ideológica, já que se insere em documento "declaração diversa da que devia ser escrita". Afinal, deveria constar na monografia declarações referentes ao conhecimento do graduando, e não de terceiro. Há ainda que se demonstrar se a conduta de ludibriar os membros da banca, na farsa de provar oralmente ser o autor do que não se escreveu, não configuraria o crime de estelionato. É o que faremos a seguir.

Antes, porém, é preciso esclarecer que, embora a conduta de ceder o direito de nominação não configure crime; seria possível, caso constatada a tipicidade na conduta do cessionário, considerar o autor da obra intelectual co-autor do crime cometido por quem apresentou monografia feita por terceiro. O fato de o autor da obra intelectual, na maioria dos casos, não praticar as condutas previstas no núcleo do tipo penal de falsidade ideológica e estelionato – já que não apresenta a monografia, nem coloca o nome de terceiro na obra que fez –, não é empecilho para considerá-lo co-autor do crime. Segundo Nilo Batista: "[...] a co-autoria se sujeita a duas exigências: a comum resolução para o fato e a comum (sob divisão do trabalho) da realização dessa resolução ^[38]". A comum resolução do fato estaria configurada pelo fato de o autor da obra intelectual saber e concordar com o fim da utilização da obra. Afinal, uma monografia a ser apresentada numa conceituada Instituição de Ensino Superior requereria maiores trabalhos do autor da obra intelectual e a cobrança de um preço maior pelo serviço. Já a contribuição para o advento dos possíveis crimes cometidos pelo cessionário ocorreria pelo fato de o autor da obra intelectual ter o domínio funcional do fato ^[39], já que esse tem a possibilidade de acabar com a farsa a qualquer momento, exercendo o direito de paternidade da obra (art. 24, I, da lei 9610/98).

3.2 APRESENTAÇÃO/DEPÓSITO DA MONOGRAFIA: ESTELIONATO?

Para avaliar se a conduta do cessionário do direito de nominação configura crime, comecemos pelo crime de estelionato. Embora a fraude na apresentação ocorra depois da colocação do nome em obra monográfica alheia, opta-se por tratar primeiro da conduta posterior, já que a doutrina majoritária ^[40] e a jurisprudência (enunciado n. 17 da súmula do STJ) consideram que o estelionato absorve o crime de falsidade ideológica.

A tese de que o estelionato absorve o crime precedente de falsidade ideológica parece ser mesmo a mais correta. O fato de o crime de falsidade ideológica prever pena maior do que a prevista para o crime de estelionato não é empecilho à aplicação do princípio da consunção. O que importa, para aplicação do princípio da consunção – que soluciona o conflito aparente de tipos penais ^[41] –, é que o tipo penal escolhido para absorver os demais (consunto), segundo Horta, seja: "[...]a mais abrangente tradução [...] dos aspectos lesivos do fato, ainda que distintos os bens jurídicos que uma e outra tutelam preferencialmente" ^[42]. Se a aplicação da consunção dependesse de o crime consunto prever pena maior do que a dos crimes absorvidos, não haveria autonomia ao princípio, pois, nesse caso, bastaria a aplicação do princípio da subsidiariedade ^[43].

No entanto, no caso da apresentação da monografia feita por outrem, não se configura o crime de estelionato. Há fraude sem dúvida. No entanto, falta o prejuízo patrimonial, necessário para a configuração do crime. Como alerta Hungria, demorou bastante tempo para a Ciência Penal desgarrar o crime de estelionato do crime de falso que o precede. No entanto, hoje é indiscutível que o crime de estelionato é crime contra o patrimônio. Ao tratar sobre o crime de estelionato, afirmou:

a matéria punível não é a fraude em si mesma, o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletação ilícita ou a injusta lesão patrimonial. O engano é apenas um momento precursor do crime. Este critério conceitual está definitivamente integrado no direito penal hodierno, tendo resultado de uma lenta e gradativa elaboração científica, no sentido de atribuir ao estelionato seu verdadeiro posto entre os crimes contra o patrimônio, para corrigir-se a imprecisão das fontes romanas e a obscura doutrina dos juristas medievais, que o haviam confundido com o falsum (ofensa à fides publica, sem necessidade de um efetivo dano material)" ^[44]

No caso da artimanha referida, não há prejuízo patrimonial para a Instituição de Ensino que aprovou aluno nessas condições. Se a Instituição de Ensino Superior for pública, haverá até abertura de vaga com a saída do falsário, agora formado. Se a Instituição for particular, embora pequena parte da doutrina ^[45] admita que o crime de estelionato proteja lucro cessante, também não ocorrerá prejuízo. Não há cogitar-se em lucro cessante nessa hipótese. É que a reprovação do estudante, pela descoberta da fraude, não implicaria por si só novo pagamento de mensalidade por nova orientação ou pela composição de nova banca de monografia. O estudante poderia simplesmente escolher outra Instituição de Ensino Superior para concluir o curso. Esse parece ser inclusive o que ocorre na maioria dos casos, tendo em vista o esforço a ser desenvolvido pelo estudante para apresentar monografia em Instituição de Ensino Superior em que foi descoberta a fraude.

3.3 É CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA?

É preciso, antes, averiguar se monografia pode ser considerado documento para fins penais. Caso não seja, não haverá crime, mesmo que a informação contida na monografia seja diversa da que deveria constar: o conhecimento do aluno.

Von Liszt, ao comentar sobre o Código Alemão que não previa o conceito de documento, afirmou que o motivo é que: [...]supõem-no ‘conhecido e firmemente estabelecido’" ^[46]. No entanto, segundo o mesmo autor: "essa suposição é um erro lamentável, pois cada um dos caracteres do conceito é tão controvertido quanto à idéia fundamental, sobre que ele se assenta" ^[47].

A Doutrina pátria, em sua maioria ^[48], limita-se a distinguir se o documento para fins penais pode ser considerado escrito ou não. Nélson Hungria, contudo, vai mais além conceituando o documento a partir de seu conteúdo. Segundo o autor, documento:

[...]"É todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante. É o testimonium scriptum, provido de maior ou menor coação jurídica (opressio juris) como elemento de convicção. É o que, na linguagem forense, se chama de prova por escrito, preconstituída (fiunt scripture ut quod actum est facilius per eas probari posse) ou acidental, auto-suficiente ou dependente de complementação" ^[49].

Para Von Liszt, o documento para fins penais não é, contrariamente ao que supôs Hungria, qualquer documento que sirva para prova, mas somente os que tenham: "[...]sido preparado para provar, pelo seu conteúdo intelectual (e não somente pela sua existência), um fato juridicamente relevante [...] O documento deve ser feito, passado, lavrado, isto é, deve-lhe ter sido impresso o seu destino de prova por uma vontade reguladora no momento de ser ele criado ou mesmo posteriormente. É somente a tais documentos que o Direito Penal concede a sua proteção peculiar e não a todos os que têm importância no processo civil e no processo criminal." ^[50]. Daí ter concluído Von Liszt que: "[...] O que constitui a essência do documento é o seu destino de prova e não a sua aptidão para a prova" ^[51].

O conceito proposto por Liszt não merece ser desprezado. Se a lei penal não define o que seja documento, melhor é interpretar restritivamente o conceito a aplicar a analogia com normas processuais. A par disso, não parece que a monografia seja sequer documento, pelo menos não de acordo com a acepção restrita proposta por Von Liszt. A monografia não é criada para que o aluno prove ser ele o criador da obra intelectual apresentada. É claro que na apresentação perante a banca examinadora poderá ser constatado que o aluno não sabe patavina do que escreveu. Isso significa que a monografia tem aptidão para provar quem é o seu criador, mas não é feita para esse fim. Daí não poder ser considerado documento para fins penais.

Por outro lado, mesmo se consideramos a monografia documento, não há como considerar que a declaração contida na monografia é falsa ou diversa da que deveria constar, caso em que se configuraria o crime de falsidade ideológica. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar caso envolvendo "cola eletrônica" ^[52] – no qual vestibulando utiliza escuta telefônica para responder as provas do exame –, considerou que essa conduta não configura crime de falsidade ideológica. Segundo a tese vencedora, não há, nesse caso, inserção em documento de conteúdo diverso do que deveria constar. As questões estão contidas na prova para que o estudante responda da forma como melhor lhe aprouver, podendo inclusive deixá-las branco. Quanto à fraude utilizada para responder as questões, consideraram-na irrelevante para a configuração do tipo penal de falsidade ideológica, já que na descrição desse crime não há referência ao meio utilizado para declarar a vontade, mas somente à declaração. Segundo o Ministro Cesar Peluzo, em voto vencedor nesse julgamento:

"[...]Para fins penais, releva tão só seja mentirosa a declaração, pouco se dando a via pela qual o declarante logre formar a representação mental dessa inverdade e o expediente de que lance mão para chegar a declará-la. No caso, falsas podem ter sido algumas das respostas às questões do vestibular, nunca o processo mediante o qual o agente se pôs em condições de formalizar as declarações correspondentes às respostas ^[53]"

O precedente, embora tenha peculiaridades, é aplicável ao caso das monografias. Assim como o vestibulando não tem o dever de responder corretamente as questões formuladas no vestibular, aquele que apresenta monografia não é obrigado a tratar com acerto sobre o problema proposto na obra. Por outro lado, o fato de o utilizador de monografia alheia ser mais ajudado que o vestibulando, já que esse tem o trabalho de transferir as respostas enviadas via rádio, enquanto aquele recebe a obra pronta, não parece ser motivo para diferenciar os dois casos. Não é possível separar a obra do intelecto. Isso não por convicções morais, mas por própria norma de direito positivo. A lei autoral considera as criações do espírito "obra intelectual" (art. 7º, lei 9610/98). Desse modo, assim como o vestibulando não pode ser considerado autor da prova vestibular – embora tenha feito obra –, o utilizador de monografia alheia também não pode ser considerado autor da obra intelectual que deposita/apresenta. No caso do vestibular, o intelecto utilizado para responder as questões da prova é o do professor que transmite as respostas via rádio. O aluno mecanicamente transfere as respostas para a prova. Considerá-lo autor da obra implicaria considerar co-autor dos julgamentos colegiados o taquígrafo. Um absurdo, sem dúvida.

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4- CONCLUSÃO

I- Nem todo negócio jurídico envolvendo monografias é lícito. A cessão do direito ao nome por quem não é o criador da monografia é sem dúvida nulo e crime. A nulidade não se configura, no caso, pela cessão direito de terceiro – o que caracterizaria ineficácia – mas pela impossibilidade de algum dia o cedente adquirir o direito de por o nome em obra criada por outrem. Trata-se de negócio jurídico com objeto impossível, e, por isso, nulo (art. 166, II, do CC). Além do ilícito civil, a cessão de obra de terceiro é crime previsto no artigo 184 do Código Penal, já que se trata de utilização de direito autoral sem autorização do autor (violação). Já a cessão do direito de nominação feita pelo autor da obra é válida. Nesse caso, a transmissão é feita na modalidade de licença, a qual produz efeitos somente entre as partes, não implicando direito de renúncia do autor, que poderá declarar todo tempo a paternidade da obra (que produz efeitos contra todos). Sem contrariedade, portanto, a lei 9610/98, que veda a renúncia dos direitos morais do autor. Além disso, não há como nulificar o negócio por ofensa aos bons costumes. Primeiro, porque a opinião majoritária é, por prova histórica, maleável e fonte de injustiças, não tendo força para restringir o direito fundamental à liberdade. Segundo, porque o negócio não pode ser censurado segundo a moral racional mais severa já pensada, a Kantiana, já que isso implicaria ofensa à igualdade, por conta da impossibilidade jurídica de punir quem fez a monografia por conta própria por mero cumprimento do dever legal ou medo de ser descoberto.

II- Caso o estudante seja aprovado com a utilização da monografia feita por outra pessoa, o que ocorre se, depois da colação de grau, o verdadeiro autor da obra declara a paternidade da obra? Nesse caso, há, em tese, abuso de direito. O aparente exercício do direito pode mascarar uma cobrança de dívida ou até um rancor por um improvável sucesso alcançado pela obra acadêmica negociada. Nesse caso, nem se haveria de investigar a existência de culpa no exercício do direito subjetivo do autor da obra, pois é prescindível para a caracterização do abuso de direito. Desse modo, caberá ao autor da obra indenizar o estudante, custeando-lhe todos os danos decorrentes da conduta abusiva do direito, entre as quais se incluiria o pagamento de nova orientação e a matrícula em novas disciplinas necessárias à conclusão do curso.

III- Contudo, não se pode negar a possibilidade de nulificar, por ofensa aos bons costumes, a cessão do direito de por o nome em obra monográfica. Embora tenha posição pessoal contrária à nulificação desse negócio jurídico por ofensa aos "bons costumes", não há como negar a possibilidade. É que a norma civil permissiva da nulificação é norma aberta. Nesse caso, qualquer opinião é apenas a apresentação de uma possibilidade dentro das várias interpretações que a norma oferece. Há nesses casos, como afirmou Kelsen: "[...] uma moldura dentro do qual existem várias possibilidades de aplicação, dentro do qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura[...]" ^[54]

IV- Caso o negócio seja anulado, não há como desconstituir os efeitos negócios ao status quo acarreta, já que isso acarretaria, em regra, enriquecimento sem causa. Isso ocorre porque o autor da obra intelectual ficaria com o trabalho engavetado – sem a possibilidade, por absoluta falta de identificação com a obra criada, de exercer o direito de paternidade de obra aquém de sua intelectualidade –, enquanto aquele que apresentou a monografia ficaria com o dinheiro de volta, mesmo já tendo usufruído o direito de licença.

V- No que se refere à existência de crime nos negócios envolvendo monografias, é preciso distinguir. A cessão do direito de nominação por quem não fez a monografia é indiscutivelmente crime. Nesse caso, ocorre violação – desde que não haja consentimento do autor da obra intelectual – do direito moral do autor (direito de nominação), crime previsto no art. 184 do Código Penal. Já no caso de o próprio autor da monografia ceder o direito ao nome não há crime, pois não haverá uso de direito autoral sem o consentimento de autor. Por outro lado, a conduta de colocar o nome em monografia de terceiro e a de apresentar-se falsamente como o autor da obra também são atípicas. Não há estelionato, pois, embora haja fraude no ludibrio aos membros da banca, não ocorre prejuízo patrimonial para a Instituição Financeira que aprovou aluno nessas condições. Também não há falar-se em falsidade ideológica na hipótese. Há duas possibilidades subsidiárias para essa conclusão: Ou monografia não é documento, segundo a acepção restrita de Von Liszt, ou o meio fraudulento utilizado para declarar a vontade é irrelevante para o tipo penal.

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Notas

1. A expressão direito autoral de nominação é utilizada por Pontes de Miranda. Refere-se ao direito moral do autor da obra de por o nome em sua criatura. Sobre a regulamentação desse direito no código civil anterior, cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: tomo XV. Campinas: Bookseller, 2002, p. 87 e ss.
2. É verdade que o direito de por o nome na obra já foi considerado coisa, e, portanto, alienável. O antigo código civil, no art. 667, dispunha: "É suscetível de cessão o direito, que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais". Esse artigo estava inserido em capítulo denominado: Da propriedade literária, científica e artística, o que demonstra a opção do código civil anterior de atribuir a natureza jurídica de coisa ao poder do autor de por o nome na obra criou. Embora tenha utilizado o termo "cessão" para referir-se a negócio envolvendo o direito de nominação, pode-se encontrar na obra de Pontes de Miranda referência ao termo "alienação" em comentários ao art. 667 do Código civil de 1916 (Cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: tomo XV. Campinas: Bookseller, 2002, p. 87 . Hoje, no entanto, é indiscutível que o poder de nominação é um direito moral, é o que se depreende do art. 24, I, da lei 9610, que atribui ao autor o direito de reivindicar o direito autoral de nominação, o que é incompatível com transferência de coisa. Trata-se, sem dúvida, de mudança ocorrida com atraso no Brasil, pois a Convenção de Berna, art. 6º, em vigor desde 1928, já atribuía esse direito ao autor. Sobre a transformação do direito de nominação de coisa para direito e uma reflexão sobre o atual tratamento da obra intelectual materializada como coisa, cf. VIANNA, Túlio. A ideologia da propriedade intelectual. In Anuario de Derecho Constitucional latino americano, tomo II. Disponível em: <http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=15&limitstart=5>. Acesso em 10.09.2009: 2006, p. 933-948.
3. Para José de Oliveira Ascensão, o direito do autor de por o nome na obra criada é instrumental em relação ao direito de paternidade da obra, e consiste na: "[...] escolha, pelo autor, da designação que deverá ser utilizada na divulgação da obra" (Ascensão, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 73).
4. Moraes, Walter. Questões de direito de autor. São Paulo: RT, 1977, p. 74 apud Gribelli, Ivana Go. A regulação da construção de direitos autorais. In Eduardo Salles Pimenta, coordenação. Direitos autorais: estudos em homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: RT, 2007, p. 154.
5. Nesse sentido, cf. CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais. São Paulo: Harbra, 2003, p. 47.
6. Sobre a controvérsia cf. VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 62). Afirma que o direito de autorizar terceiro a por o nome em obra própria é, para alguns autores, corolário do direito de nominação. No entanto, cita autores que não se posicionam explicitamente a respeito do tema. Faz referência, por exemplo, a De Cupis, para comprovar essa afirmação. No entanto, o trecho citado desse autor é o seguinte: "a ocultação da própria paternidade intelectual não prejudica o poder de afirmar fazer valer esta. Na verdade, o autor de uma obra anônima ou pseudônima tem sempre o direito de se rebelar e fazer reconhecer em juízo a sua qualidade de autor" (ob. cit, p. 62). De Cupis parece até mesmo concordar com Santini, que diferencia o direito de cessão do nome do direito de nominação, como reconhece Vitorino (Vitorino..., ob. cit., p. 63).
7. Nesse sentido, cf. Eduardo Pimenta, para quem: "O crime de violação de direito autoral, isto é, a violação do direito moral ou patrimonial da obra intelectual, é tipificado pela reprodução sem a autorização do autor ou do detentor dos direitos patrimoniais [...]" (PIMENTA, Eduardo. Dos crimes contra a propriedade intelectual. São Paulo: RT, 2000, p. 79). No mesmo sentido, Luís Regis Prado (PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial, v. III. 4ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 538) e Fragoso, que, comentando artigo com preceito idêntico, afirmou: Pratica-se o crime realizando qualquer ação que viole o direito de utilizar, de fruir e de dispor da obra, basicamente publicando ou reproduzindo, modificando ou divulgando, por qualquer meio, sem autorização, a obra a que se refere o direito. A tradução não consentida também é violação de direito autoral" (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 3ª ed. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 199).
8. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 310.
9. DESBOIS, Le Droit d’Auteur en France, p. 527 e ss. apud VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 64.
10. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 76.
11. Id. ibidem.
12. Id. ibidem.
13. A expressão é utilizada por Miguel Reale, cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 297.
14. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 108.
15. PLANIOL. Traité élémentaire, 2 ed., I, n. 294 apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 86.
16. Laurent, I, n. 56 apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 85-86.
17. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Kant. Brasília: UNB, 1992, p. 88-89.
18. Id. Ibidem.
19. ROSA, Antônio José Miguel Feu. Processo Penal. Brasília: Consulex, 2000, p. 35 apud PALMA, Rodrigo Freitas. O julgamento de Jesus Cristo: aspectos históricos e jurídicos. Curitiba: Joruá, 2008, p. 89.
20. MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política: livro I, tradução de Reginaldo Sant’Anna. 26ª ed. Rio de Janeiro: Civilização, 2008, p. 58.
21. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Kant. Brasília: UNB, 1992, p. 88.
22. Nesse sentido, Vitorino, para quem: " A responsabilidade pressupõe a ilicitude [...]. O acto é ilícito se contraria uma norma imperativa que protege um direito ou um interesse individual legalmente protegido. Não há nenhuma norma que proteja diretamente um interesse do credor a uma prestação ilegal e o negócio inválido não pode dar origem a direitos subjectivos próprios do actos válidos, pelo que o autor não ficará obrigado a indemnizar quando, havedno renunciado a um direito pessoal, resolveu depois exercê-lo [...]"VITORINO, Antonio de Macedo. A eficácia dos contratos de direito de autor: contributo para uma teoria geral da natureza jurídica das transmissões, onerações e autorizações de exploração de obras intelectuais. Lisboa: Almedina, 1995, p. 66).
23. Segundo Aguiar Dias: "Vemos, pois, que o abuso de direito, sob pena de se desfazer em mera expressão de fantasia, não pode ser assimilado à noção de culpa. [...] essa concepção, que limita exageradamente a idéida do abuso de direito, importa em deixar à margem, como adverte Rotondi, ‘todos os casos de abuso produzidos pela evolução das condições sociais, e que constituem o lado mais interessante, freqüente e importante do fenômeno" (DIAS, Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 4ª ed. Rio: Forense, 1960, p. 539).
24. NEVES, Castanheira. Questão-de-facto – questão-de-direito ou o problema metodológico da juridicidade. Coimbra: Almedina, p. 523-524 apud SÁ, Fernando Augusto Cunha. Abuso de direito. Coimbra: Almedina, 1997, p. 453.
25. LIMA, Alaor de, LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: RT, 1998, p. 115.
26. Há até mesmo os que afirmam que o negócio jurídico deve ser desconstituído porque nunca existiu, por isso as partes devem retornar ao status quo. Martinho Garcez considera que essa afirmação só fazia sentido durante o Direito Pretoriano. Segundo o autor, isso decorria do pouco poder dos Pretores. Segundo Garcez: O pretor, não podendo anular um ato que o direito civil declara válido, concedia, não obstante, uma espécie de reparação, tão completa quanto ele o podia fazer, por meio de um processo particular, a in integrum restitutio. Dizia-se que um menor, por exemplo, era restituído ou que o contrato por ele feito era rescindido (restituitur, rescinditur) [...]Mas, podia o pretor recorrer a outro meio, quanto o negócio abria margem a verificação de fato e de direito muito complicados. Em vez de tirar ele mesmo as conseqüências da restitutio, limitava-se a remeter as partes à situação jurídica que elas tinham antes do contrato, fazendo desaparecer a mudança de direito por este produzida (GARCEZ, Martinho. Das nulidades dos atos jurídicos. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. No mesmo sentido, Moreira Alves, que, sobre a função dos pretores, afirmou: "[...] os magistrados com funções judiciárias não podiam, no direito romano, atribuir direitos a ninguém, mas, sim, conceder ou negar ações [...]" (ALVES, Moreira. Direito Romano. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 174).
27. PAES, Pedro. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Resenha universitária: 1977. No mesmo sentido, Giovanni Ettore, para quem: "A ausência de causa justificada é seguramente o conceito mais indeterminado no âmbito do enriquecimento sem causa. A dificuldade no trato do tema tem início na confusão que por vezes é feita a respeito da teoria da causa como um elemento do contrato com o próprio enriquecimento sem causa" (NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 56).
28. 20080111452086 ACJ, Rel. Luis Eduardo Yatsuda Arima, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 29/09/2009, DJ 22/10/2009.
29. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 74.
30. AMERICANO, Jorge. Ensaio sobre o enriquecimento sem causa: dos institutos de direito em que se manifesta a condemnação do locupletamento injustificado. Saraiva: São Paulo, 1933
31. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 258.
32. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 133.
33. A lição, ainda válida segundo o Código Civil vigente, é de Jorge Americano. Para mais, cf. AMERICANO, Jorge. Ensaio sobre o enriquecimento sem causa: dos institutos de direito em que se manifesta a condemnação do locupletamento injustificado. Saraiva: São Paulo, 1933, p 112.
34. Id, ibidem.
35. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 3ª, ed. São Paulo: Bushatsky, 1977, p. 199.
36. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 1988, p. 230.
37. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general; fundamentos; la estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997, p. 149.
38. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005, p. 102.
39. Segundo Nilo Batista: "[…] o domínio functional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio ‘integral’ do fato, do qual tocaria a cada co-autor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o co-autor tem reais interferências sobre o seu Se e seu como; apenas, face à operacional fixação de papéis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005, p. 101-102) .
40. A consunção do crime de falso pelo estelionato não é admitida na Espanha. Segundo Jacobo López Quiroga: "La jurisprudência del Tribunal Supremo considera que cuando se trata de falsedad em documento publico, oficial, letras de cambio u outra clase de documentos mercantiles, concurre com la estafa em concurso ideal [realmente medial que, em definitiva, se trata de um concurso real] que debe ser resuelto, por tanto, mediante la aplicación del art. 71 del Código Penal. Por el contrario, cuando la falsedad se realiza en un documento privado, entonces, entre la falsedad y la estafa, habrá um concurso de leyes que debe ser resuleto aplicando, conforme AL art. 68 del Código, el precepto que aplique mayor sanción al delito cometido" (BARIA DE QUIROGA, Jacobo Lopes. Derecho penal: parte especial. 2ª ed. Madrid Akal, 1994, p. 269).
41. José Cerezo Mir diferencia o concurso de leis do concurso ideal de delitos. Segundo o autor: " La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos radica em que em el último es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados, pues de lo contrario no se captaría la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. En cambio, em el concurso de leyes basta com que se aplique uno de los tipos em los que es subsumible la actión u omisión para captar la totalidad del contenido de lo injusto; por ejemplo, el tipo de asesinato capta la totalidad de lo injusto del tipo del homicio doloso y de la alevosía" (CEREZO MIR, José. Derecho penal: parte general. São Paulo: RT, 2007, P.1187).
42. HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Do concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lúmen juris, 2007, p. 150.
43. Horta demonstra que os princípios da consunção e da subsidiariedade são autônomos. Segundo o autor: " Assim, entre duas normas aparentemente concorrentes pode haver consunção sem que haja subsidiariedade, isto é, sem que a incriminação descartada represente uma fase preliminar e menos gravosa de ofensa ao mesmo bem jurídico tutelado pela norma prevalente, assim como pode haver subsidiariedade sem que haja consunção, isto é, sem que a norma subsidiária incrimine uma conduta que normalmente preceda a realização da norma principal" (HORTA, Frederico Gomes de Almeida. Do concurso aparente de normas penais. Rio de Janeiro: Lúmen juris, 2007, p 150).
44. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol VII, arts. 155 a 196. Rio de Janeiro Forense,1967, p. 171. Cf. também Cláudio Heleno Fragoso, que, sobre o crime de estelionato, afirmou: O interesse juridicamente tutelado neste crime é a inviolabilidade do patrimônio, com especial referência às ações praticadas com engano ou fraude. De forma secundária é também tutela a segurança, a fidelidade e a veracidade dos negócios jurídicos patrimoniais [...] O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilícita patrimonial, que é o fim visado pelo agente. A fraude, o engano, é apenas o meio de que se serve. Não pode caber dúvida, pois, de que este é crime contra o patrimônio. A boa fé e a veracidade dos negócios é apenas tutelada secundariamente, de maneira reflexa (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial, 3, ed. São Paulo, Bushatsky, 1977, p. 65).
45. Antón Oneca. Estafa. P. 69 apud BARIA DE QUIROGA, Jacobo Lopes. Derecho penal: parte especial. 2ª ed. Madrid Akal, 1994, p. 250.
46. LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal alemão, vol. II. Brasília: Senado Federal, 2006, p. 307.
47. Id. ibidem.
48. Nesse sentido, cf. Rogério Greco, que distingue a teoria sobre documento para fins penais em formalista e ampla. Para a primeira, o documento deve ser escrito, não obrigatoriamente de papel. Para a segunda, adotada pelo Código Espanhol: "[...]Considera-se documento todo suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de relevância jurídica" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, vol. IV. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 298-299).
49. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol VII, arts. 155 a 196. Rio de Janeiro Forense,1967, p. 230.
50. LISZT, ob. cit., p. 307.
51. Id. ibidem.
52. Inq 1145. Rel. Min. Maurício Correa. DJU de 04-04-2008.
53. Id. ibidem.
54. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 247.

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Referência:

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