Resumo:
O espaço aéreo brasileiro vive uma crise sem precedentes na
história. O caos provocado nos aeroportos, após o acidente com o vôo 1907 da
Gol, tem provocado atrasos e cancelamentos diários de vôos, gerando um grande
infortúnio para milhares de passageiros. Os prejuízos aos consumidores são
incalculáveis: negócios não fechados, contratos não cumpridos, vendas não
realizadas, aborrecimento, constrangimento, humilhação e inúmeros outros danos
de ordem moral e material. Neste contexto, ressurge a polêmica a respeito da
responsabilidade objetiva das agências de viagens e turismo. O tema já é objeto
de discussão no Congresso Nacional, por meio de um Projeto de Lei, já aprovado
na Câmara, e em tramitação no Senado.
Introdução
A crise no espaço aéreo brasileiro, tem resultado no
cancelamento e atraso diário de inúmeros vôos, gerando a revolta de milhares de
passageiros face aos transtornos causados pelas longas esperas, falta de
informações, negócios não cumpridos e tantos outros infortúnios aos passageiros
que viajam a negócio ou a turismo.
O caso vai ensejar, naturalmente, inúmeras ações judiciais,
não só contra a Infraero, mas também diretamente contra as agências de viagens e
turismo que emitiram os bilhetes, face à responsabilidade civil objetiva que
estas possuem em relação aos seus clientes. O problema levanta a polêmica acerca
da responsabilidade objetiva das agências. A propósito, o tema já é objeto de
discussão no Congresso Nacional, através do Projeto de Lei 5.120/90, já aprovado
na Câmara, e em tramitação no Senado.
A Responsabilidade Objetiva como Regra
A bem da verdade, a polêmica em torno da responsabilidade
objetiva sempre caminhou paralelamente à sua própria evolução no direito
privado. Ela deixou de ser um instituto previsto de forma esparsa em alguns
diplomas legais, para se tornar uma regra no ordenamento jurídico positivo. A
Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) abriu de vez as portas para uma
tendência cada vez maior da "Teoria do Risco", onde aquele que pelo mero
exercício de uma atividade econômica assume o risco pelos danos e vícios
decorrentes desta atividade ainda que não tenha culpa pelo fato ocorrido.
Mais recentemente, novo Estatuto Civil também tratou de
absolver a teoria do risco no regramento das relações sociais, o que se pode
observar em diversos dispositivos previstos no Título da Responsabilidade Civil.
Assim, parece que a teoria do risco, por meio da qual repousa a
responsabilidade objetiva, ingressou no ordenamento como verdadeira regra geral.
Modalidades do Risco
Todavia, fato é que a imprecisão sobre a modalidade de risco
que incide nas diferentes atividades econômicas tem dado azo a situações
distorcidas no escopo maior de se buscar a justiça por meio da prestação
jurisdicional. Não restam dúvidas de que o instituto da responsabilidade
objetiva constituiu uma inovação no direito privado, mas o seu alcance reclama
por uma delimitação, sobretudo no que diz respeito à sua incidência sobre
determinadas atividades, como é o caso das agências de viagens e turismo, de
modo a não considerá-la de forma tão absoluta.
A este respeito, é oportuno trazer a lume o fato de que a
Teoria do Risco afigura-se sob diversas modalidades, dentre as quais, as teorias
do risco-proveito e do risco integral.
A teoria do risco-proveito, em síntese, é
aquela cuja responsabilização pelo dano recai, independentemente de culpa, sobre
"todo aquele que tire proveito de determinada atividade que lhe forneça lucro
ou vantagem" (Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman, 2005). No dizer de
Cavalieri, "onde está o ganho, aí reside o encargo – ubi emolumentum, ibi
onus". (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.
3ª ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.167.)
Por sua vez, o risco integral é a modalidade
mais extrema da Teoria do Risco, onde nem mesmo o nexo de causalidade, entre o
dano e a conduta do seu causador, seria necessário para se exigir a reparação
civil. Para alguns, até mesmo o caso fortuito e a força maior seriam
irrelevantes no risco integral. O risco integral assume, pois, um caráter
absoluto da incidência da responsabilidade objetiva, razão pela qual não teve
boa receptividade junto à doutrina.
Em que pese o sentido amplo do termo, o risco-proveito não se
confunde com o risco integral, posto que naquele o caráter objetivo da
responsabilidade não é tão absoluto quanto neste. Ou seja, o risco-proveito
dispensa do ônus da prova em favor da vítima, mas, por outro lado, admite
hipóteses de elisão da responsabilidade. Todavia, o risco-proveito poderá
assumir feitios do risco integral, porquanto não se delimita precisamente o
alcance daquele instituto, ou seja, até que ponto a sua aplicabilidade é justa
para solucionar todas as situações concretas que ocorrem nas relações de
consumo.
Como toda regra, a teoria do risco também é passível de
exceção, tal como acontece com a sua não incidência sobre os profissionais
liberais (art. 14 § 4º do CDC). Para estes, ainda prevalece a teoria da culpa,
sob o fundamento de se tratarem de atividades intuitu personae, e também
porque, na maioria das vezes, nelas não há garantia de resultado.
Por outro lado, parece razoável que outras atividades, como é
o caso das agências de viagem e turismo, dada à sua natureza, também mereçam uma
especial atenção no que diz respeito à aplicação da responsabilidade objetiva. A
falta de uma melhor delimitação deste instituto, para o caso específico destas
agências, tem as colocado sob a ótica do risco integral, chegando-se ao extremo
de desconsiderar, por exemplo, o caso fortuito e a força maior
(omissos no CDC), como causa de exclusão da responsabilidade.
A omissão pelo CDC do caso fortuito e da força maior não
significa que tais fatores deixaram de ser considerados para efeito da elisão da
responsabilidade, conforme já pronunciou o STJ: "O fato de o artigo 14, § 3º
do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força
maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de
serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser
invocadas." Acórdão RESP 120647/SP 1997/0012374-0 DJ: 15/05/2000 - PG:
00156.
Todavia, em que pese entendimentos doutrinário e
jurisprudencial reforçando a subsistência do c.f. e da f.m., fato é que a forma
aberta com que a teoria do risco vem incidindo tem incentivado a proliferação
das demandas judiciais, e até mesmo julgados, ignorando estes fatores em
explícita adesão à teoria do risco integral.
O Problema da Atividade de Intermediação
A adoção da teoria do risco, como regra no ordenamento civil
e consumerista, adequa-se com maior facilidade nos casos ou atividades cuja
execução ou o controle é feito diretamente pelo responsável. Todavia, referido
instituto, mesmo sob a ótica do risco-proveito, não tem convivido de forma tão
pacífica quando aplicado a certas atividades cuja intermediação é a essência do
negócio, como é o caso das agências de viagens e turismo. Por conseguinte, ao
contrário dos outros ramos empresariais as agências possuem, basicamente, duas
particularidades que justificam um especial regramento:
a)a atividade viagem e turismo pressupõe uma cadeia de
fornecedores (transporte, hotéis, restaurantes, shows, guias, passeios, etc.), o
que implica, comparativamente aos demais ramos empresariais, numa maior
probabilidade de ocorrência de vícios;
b)as agências não realizam a execução direta dos serviços
prestados. Apenas intermedeiam as prestações de serviço.
A natureza estritamente intermediária pressupõe a
impossibilidade de execução e controle direto de cada serviço prestado pela
cadeia de fornecedores. Neste sentido, algumas situações concretas que ocasionam
vícios na fruição turística ou nas viagens merecem uma regulamentação mais
específica, na medida em que podem constituir uma justa excludente de
responsabilidade das agências.
Por certo, as agências de viagem e turismo devem primar pela
máxima qualidade dos fornecedores de serviços envolvidos. Mas não poderão evitar
situações anômalas que, dado ao seu caráter imprevisível ou inevitável,
acabam fugindo ao seu controle. A atual crise dos aeroportos, por exemplo,
caracteriza, em relação às agências de viagens e turismo, caso fortuito e
força maior, o que pode elidir a responsabilidade destas em relação a danos
morais e materiais decorrentes de fatos oriundos exclusivamente das empresas
públicas responsáveis pelo correto funcionamento dos aeroportos.
Incidência Imprópria do Risco Integral
Em alguns casos, tal como a presente crise dos aeroportos, a
incidência da responsabilidade objetiva e solidária sobre as agências de viagens
e turismo pode assumir feitios da teoria do risco integral, configurando uma
injusta aplicação do direito. Tratam-se de fatos alheios à vontade dos
contratantes e que não decorreram da negligência, imprudência, imperícia das
agências.
Dentro deste entendimento, não se visa defender a extinção da
responsabilidade objetiva no que tange às agências de viagens e turismo. No
entanto, parece razoável concebê-la no que se refere à obrigação de "agir com
diligência" no âmbito de suas atribuições, enquanto intermediárias
dos serviços de viagem e turismo. Destarte, responderão objetivamente pela
negligência ou omissão que cometerem em toda a tarefa de programação da viagem
ou do pacote turístico, a exemplo da propaganda enganosa, erro na emissão de
bilhetes, omissão ou erro de informações, contratação de hotel com padrão
inferior ao descrito no contrato, e outros. Note-se que a programação, os
contatos, o planejamento, as informações sobre o roteiro etc., são funções
próprias das agências e por elas executadas diretamente.
A ausência desta melhor delimitação da responsabilidade
objetiva, no caso específico das agências de viagens e turismo, tem as submetido
ao extremismo do risco integral, dando azo ao abuso das demandas judiciais que
sequer levam em consideração o caso fortuito, a força maior e o fato de terceiro
como possíveis excludentes de responsabilidade. É o rigor lembrado por
CAVALIERI: "Colocada no limiar do razoável, e aceita em casos
excepcionalíssimos, a teoria do risco integral atribui a obrigação de indenizar
pelo simples fato de ocorrência do dano, independentemente da existência de
qualquer outro fator, como culpa ou nexo de causalidade. Nessa condição, a
responsabilidade pela indenização permanece mesmo ante a existência de culpa
exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior"
(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3ª ed.
revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002 p.169.)
A Necessidade de Delimitação da Responsabilidade Objetiva
De todo o exposto, aponta-se para a necessidade de se
delimitar a responsabilidade objetiva, vale dizer, relativizar a sua incidência,
de modo a não fechar os olhos para situações concretas que evidenciam a ausência
de culpabilidade das agências de turismo. Do contrário, está-se construindo um
injusto desequilíbrio processual em desfavor das agências que, além dos abusos
processuais com arrimo no dano moral, também as deixará a mercê da sorte, ante a
sua natural impossibilidade de controlar diretamente cada um dos serviços
prestados pela cadeia dos fornecedores.
Como foi dito, não se trata de extinção da responsabilidade
objetiva das agências, mas calha à justiça delimitá-la em relação às atividades
por elas diretamente exeqüíveis. No caso da crise dos aeroportos, certamente que
as agências devem tomar todas as providências necessárias para o conforto e o
destino de seus passageiros. Mas será justo responsabilizá-las pelos danos
morais e materiais advindos por culpa exclusiva das empresas públicas
responsáveis pelo funcionamento dos aeroportos? Nesta intelecção, a
responsabilidade objetiva das agências, sob a ótica do risco-proveito, não seria
aplicada nos moldes do risco integral, cujo extremismo afugenta a noção de
justiça. No dizer de Alonso: "a teoria do risco integral é taxada, por
aqueles que defendem a responsabilidade subjetiva, de brutal, levando a
conseqüências iníquas." (ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da
responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 57.).
Conclusão
Portanto, o precitado Projeto de Lei nº. 5120/01, e mais
ainda, a Lei Geral do Turismo, que também tramita no Congresso, vale dizer, bem
servem para suscitar o importante debate acerca do alcance da responsabilidade
objetiva das agências de viagens e turismo. Uma legislação mais específica,
neste caso, será muito bem-vinda no sentido de relativizar este novo instituto.
A falta de uma delimitação da responsabilidade objetiva das agências de viagens
e turismo pode favorecer convenientemente uma das partes litigantes, mas, por
outro lado, ela pode ser injusta quando o seu caráter absoluto fecha os olhos
para situações concretas que evidenciam a isenção de culpa e responsabilidade de
quem de direito.
BIBLIOGRAFIA
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade
civil. 3ª ed. revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002.
ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da
responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000.
ROGRIGUES, Sílvio. Direito Civil - Responsabilidade
Civil. 20ª ed., vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2003.
