1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES
Uma
sociedade humana não pode existir sem um conjunto de regras obrigatórias que a regule.
As regras, ditas regras jurídicas, são impostas pela autoridade pública, estabelecem a
ordem na sociedade, sem as quais ter-se-ia a anarquia. São impessoais e permanentes,
constituem o direito. Não há sociedade sem direito. Ubi societas ibi jus.
Imanente à
vida em sociedade, o direito caminha ladeadamente a esta, assistindo ao seu
desenvolvimento, modernizando-se para acompanhá-lo. Tal não poderia ser diferente em
relação ao universo privado da contratação.
2. HISTÓRICO DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS
Representa
o contrato o instrumento pelo qual se constituem, modificam ou extinguem obrigações de
natureza patrimonial, nascido da necessidade de regular as relações individuais, de lhes
impor segurança e certeza. Sua gênese remonta à Antiguidade, aos tempos remotos em que
outros sistemas correlatos, como o de trocas, foram desenvolvidos como forma de
propulsionar a circulação de riquezas e bens, indispensável à própria existência
humana.
Tais
sistemas não se apresentavam suficientes à finalidade que os fez surgir, à humanidade
evolui e com ela as suas estruturas de organização; no dizer de Clóvis Beviláqua (1),
"foi preciso achar caminhos, por onde se pudesse salvar a sociabilidade, condição
essencial para a vida humana. Quem diz vida humana diz, implicitamente, coexistência
social. Entre os diversos factores, que concorreram para esse resultado, occupa lugar
saliente o contracto, ou, se preferirem, o commercio, na sua acepção mais lata do que a
que lhe é comumente assignada em direito (sic)".
O contrato
tal qual alternativa de salvaguarda da vida social traz harmonia aos interesses
antagônicos, possibilitando sua coexistência equilibrada. As individualidades persistem,
todavia sua manifestação se opera de modo pacífico, plausibilizando sua fruição pelos
seus titulares.
Acompanhando
a evolução histórica do contrato, tem-se por oportuno citar as concepções e as
escolas filosóficas que se ocuparam do estudo do tema. Quanto às concepções,
assentam-se a subjetivista, pela qual o contrato é fonte de relações jurídicas, tendo
seu conteúdo composto por direitos e obrigações, e a objetivista, que define o contrato
como fonte de normas jurídicas e o seu conteúdo formado de preceitos.
Muitas
foram as escolas filosóficas que se destinaram ao estudo da gênese da atividade
contratual, ressaltando-se, dentre essas muitas, a Escola Contratualista, que defende o
contrato como produto do consenso e da fé jurada, erigindo-se a partir dos princípios da
autonomia da vontade e do consensualismo; a Escola do Direito Natural, de Puffendorf e
Pothier, tratando o contrato como acordo de vontades que se torna lei entre as partes e a
Moderna Concepção, que enxerga o contrato a partir de uma ótica que consolida a vontade
como fonte dos efeitos jurídicos do ajuste, é o binômio autonomia da vontade mais
obrigatoriedade.
Do
formalismo romano, da sponsio e stipulatio ao acordo de vontades livres e
soberanas, o contrato sofreu influências relevantes das teorias canonistas e
jusnaturalistas.
Dos tempos
medievais vieram os conceitos indispensáveis da fé jurada e do consenso, os quais
delinearam os contornos de princípios basilares da Teoria Contratual, tais como o da
força obrigatória dos contratos, do consensualismo, da autonomia da vontade. Para os
medievais, o consenso era a manifestação da vontade, a qual representava a origem do
pacto; a fé jurada era o respeito à palavra dada, que imprimia obrigatoriedade ao
ajuste.
Os
jusnaturalistas, que erigiram a sua teoria a partir da máxima sollus consensus obligat,
viam no consenso o fundamento racional da produção de obrigações entre as partes, que
se fazia através do contrato. Era a exaltação da liberdade individual sendo consagrada
pelas concepções jusfilosóficas.
O momento
político-econômico contribuía para a ênfase dada ao individualismo. O sistema
capitalista norteado pelo liberalismo econômico apregoava a irrestrita liberdade de
mercado. Os indivíduos negociavam livremente sem ingerência do Estado nas avenças
celebradas, suas vontades eram seus pressupostos de contratação, manifestavam-na e
tinham o ajuste, este obrigatório, vinculante das partes que o perfizeram na medida do
seu conteúdo livremente pactuado.
O ideal
liberal não teve reinado eterno. Como resultado das Grandes Guerras mundiais emergiu o
Estado Social – Welfare State; o capitalismo não mais reinava absoluto no contexto
das relações econômicas, surge o socialismo e com ele a constatação de que a
liberdade irrestrita significava muito mais opressão dos fracos sobre os fortes que livre
manifestação de interesses.
Mais uma
vez o Direito não ficaria alheio às novas contingências deflagradas e constatadas. O
Estado é chamado a intervir, a buscar maneiras de equilibrar as relações individuais
buscando ao contrato uma forma de torná-lo realmente instrumento de harmonia de
interesses antagônicos. Assenta-se a necessidade de ingerência estatal no âmbito da
contratação privada. É o dirigismo contratual engatinhando seus primeiros passos.
3. PRINCÍPIOS DA TEORIA TRADICIONAL DOS CONTRATOS
No
apogeu do individualismo, a teoria dos contratos adquire seus contornos, atendendo a
imperativo exigido pela ordem econômica, que requeria expediente hábil e seguro a
propulsionar a circulação de riquezas. A concepção de equanimidade das partes fez
sólida a idéia de que a manifestação de vontade destas era o suficiente para construir
a avença e torná-la obrigatória. O indivíduo era onipotente, contratava com quem
quisesse sobre o que bem entendesse; a ele cabia ditar o conteúdo do ajuste, sua forma de
celebração, de cumprimento. Ao Estado não cabia a interferência nos negócios de
natureza particular. Era a autonomia da vontade manifestada em toda a sua extensão.
Uma vez
dada a palavra, assumido o compromisso, obrigatório restava o vínculo em toda a sua
extensão. O contrato se faz lei entre as partes (2). A
manifestação de vontade junge os contraentes às obrigações assumidas. A
obrigatoriedade é colocada como elemento essencial à validade e segurança dos
contratos, como garante da estabilidade das relações negociais privadas. Trata-se da
força obrigatória dos contratos.
O
indivíduo é livre, autônomo para contratar. Uma vez contratando, resta obrigado aos
termos do ajuste. O liame entre a autonomia da vontade e a obrigatoriedade é feito pelo
consenso. O particular livre manifesta sua vontade através do consenso e resta obrigado
pelo negócio jurídico celebrado. É o consensualismo.
Não se há
de negar que os liberais apregoavam toda essa teoria crendo que na celebração dos
ajustes as partes estavam em pé de igualdade e prezariam sempre pela boa-fé na
formação daqueles. É o princípio da boa-fé, alicerce de todo o sistema contratual e
denunciante primeiro de sua falência enquanto bandeira do liberalismo irrestrito.
4. A SOCIEDADE DE CONSUMO, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA
INGERÊNCIA NA ATIVIDADE CONTRATUAL – A NOVA TEORIA DOS CONTRATOS
Desde os
primórdios da sociabilidade humana, os indivíduos estabelecem relações entre si a fim
de atender suas necessidades de consumo. Inicialmente, através do sistema de trocas (3),
de onde surgiu a idéia de paridade na atividade contratual, após, os negócios
impulsionados pelo surgimento da moeda, de forma que se consolidou o mercado de consumo,
evoluindo e acompanhando as necessidades sociais, principalmente no que tange a sua
regulamentação.
As
relações de consumo, tal como qualquer fenômeno social, impuseram a necessidade de
regulamentação jurídica e, por terem se manifestado de modo mais incisivo quando do
apogeu do liberalismo, ocasião em que se tinha por paradigma a liberdade dos indivíduos
quando do estabelecimento de relações de cunho negocial, passaram a ser regidas pelas
idéias contratuais então em desenvolvimento, a saber, alicerçadas num ideal de
autonomia da vontade e obrigatoriedade do vínculo, advindo da clássica teoria dos
contratos, cuja origem, como já apontado, remonta ao direito canônico, tem raízes no
direito natural, encontra explicação nas teorias políticas afloradas na Revolução
Francesa, alicerça-se no liberalismo e nas suas teorias econômicas.
A palavra
dada cria obrigação moral e jurídica, já afirmavam os canonistas; a razão da qual é
dotado o ser humano consiste em fonte de direito na medida em que a manifestação de
vontade dela decorre, afirmara Kant, em suas preleções acerca da ética da liberdade e
do dever; a vontade dos indivíduos como cerne formador do Estado, na teoria contratual de
Rousseau; a fuga da repressão da Idade Média através da pregação da liberdade como
solução para todos os males: eis os fundamentos da tão defendida liberdade contratual,
erigida sobre os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade.
O
indivíduo manifestava-se como contratante e tinha que se manter como tal, honrando o
compromisso assumido, independentemente de qualquer outro aspecto que porventura surgisse.
Era o ideal liberal norteando a atividade da contratação em todas as suas searas. Não
se considerava nada além do expresso consentimento dos contratantes para que se tivesse
por perfeito o vínculo; a vontade humana considerada como núcleo da relação jurídica
contratual, tendo a lei mera finalidade de fazer valer as disposições estipuladas. Os
indivíduos sendo capazes, o objeto lícito e o consentimento válido, estava celebrado o
contrato e este obrigava os seus signatários em todos os seus termos.
Os séculos
se passaram, vários movimentos sociais, políticos e econômicos se deflagraram, os
mercados se desenvolveram e deram espaço à percepção do surgimento de um mercado
diferenciado do total das relações negociais, até então consideradas em sua
generalidade: o mercado de consumo. Com o final da Segunda Grande Guerra e surgimento das
grandes potências mundiais, EUA e URSS, e com a consolidação do mundo polarizado e
deflagração da Guerra Fria, o capitalismo alcançou o seu apogeu. As relações
negociais incrementaram-se e especializaram-se, as relações de consumo se diferenciaram
nesse contexto, passando a requerer uma regulamentação que atendesse às suas
peculiaridades.
Emerge a
preocupação com a teoria dos contratos tal como desenvolvida à época do ideal liberal.
A impulsão nos negócios e crescimento exacerbado do consumo, propiciada pelo capitalismo
aflorante em todos os meios, agora com a derrocada do socialismo e a dissolução do bloco
soviético dá lugar à aplicação de uma nova exegese à tradicional teoria contratual,
passando-se a questionar quais os reais limites dos até então inatacáveis princípios
da autonomia da vontade e da obrigatoriedade (pacta sunt servanda).
As
relações de consumo passaram a ser alvo de um novo enfoque, este voltado para a
percepção das particularidades atinentes a essa seara da contratação, consistentes,
principalmente, no desequilíbrio natural existente entre as partes contratantes,
deflagradores de um pólo hipossuficiente em detrimento de um hipersuficiente.
Passou-se a
questionar o que vem a ser realmente o livre consentimento perfazedor do vínculo
contratual válido, se apenas a manifestação de vontade ou se a manifestação de
vontade livre de qualquer espécie de coação ou pressão. É o surgimento da teoria da
vontade racional, preconizada por Charbin (4), consoante a qual, a autonomia da vontade só
se manifesta de modo válido se o consentimento for realmente autônomo, surgido de uma
relação que se demonstre paritária a partir da situação das suas partes.
A
conscientização acerca da desigualdade entre as partes da relação de consumo –
consumidor e fornecedor – desloca o ponto de enfoque para o questionamento acerca da
abrangência dos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade. As partes
continuam sendo livres para pactuarem o que lhes aprouver, o contrato não perde o seu
caráter de obrigatório; apenas a ordem pública se exalta com a finalidade de assegurar
eficácia a atividade contratual.
Das teorias
liberalistas econômicas e voluntaristas jurídicas, que preconizavam precipuamente a
proteção da vontade das partes (5), quando se protegia apenas a liberdade dos
contratantes em firmarem o vínculo, sem observância da situação econômica e social
daqueles, daquelas normas que se restringiam a um caráter interpretativo e supletivo do
ajuste formalizado, da concepção tradicionalista do contrato, consoante a qual se
relevava o binômio autonomia da vontade - liberdade contratual, presumindo-se a igualdade
entre as partes, passa-se a uma evolução do conceito e dos princípios contratuais,
passando estes a abrangerem e tutelarem um espaço para a instrumentalização social do
contrato, erigida a partir da asseguração de paridade entre as partes contratantes, real
cerne da manifestação de vontade destas.
Passa-se a
perceber uma inadequação entre o conceito clássico de contrato e a realidade do século
XX. O fortalecimento da "mass consuption society", caracterizada por um número
crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, traz à tona
a impossibilidade de integrar os princípios e normas contratuais tradicionais com o novo
contexto de contratação em voga na sociedade de consumo. A percepção de que a paridade
não pode ser presumida nessas relações, como o era na contratação tradicional, fez
surgir a nova concepção social do contrato, pela qual não importa apenas a
manifestação de vontade das partes, mas também os efeitos do contrato na sociedade.
São esses
aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do direito de defesa do consumidor
como disciplina jurídica autônoma. Diante da necessidade de fazer valer o predisposto na
doutrina dos contratos acerca da sua finalidade, qual seja a de sopesar as relações
fornecendo ordem e segurança ás práticas econômicas, eclode um ordenamento destinado a
regrar todos os aspectos da relação de consumo, consolidando deveres e obrigações de
ambos os sujeitos do vínculo criador do liame obrigacional (credor/devedor -
fornecedor/consumidor), do modo a torná-la dinâmica e justa: o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90.
Em busca do
equilíbrio, a lei limita a autonomia da vontade, sendo suplantada a hegemonia desta em
função do interesse social. Permanecem os conceitos tradicionais, todavia normas
imperativas regulam as relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Contratar
continua sendo um ato de autonomia privada, todavia realizado conforme disposições
legais, as quais passam a impor uma atuação racional, medida, refletida, tendo em vista
a posição do outro pólo da relação contratual.
Verifica-se
um embate entre a equidade, a segurança e a boa-fé e a autonomia volitiva irrestrita,
optando-se, na linha da nova teoria contratual, por se definir uma noção de equilíbrio
mínimo, valorizando-se o sinalágma, a justa proporcionalidade, a comutatividade inerente
à própria atividade contratual de consumo.
A
intervenção do Estado na seara das relações individuais encontrou muitos percalços e
barreiras, todavia, frente a sociedade de consumo de massa e suas peculiaridades (6), concluiu-se necessidade de um parcial cerceamento da liberdade
dos contraentes, o que veio a reduzir a até então irrestrita aplicabilidade dos
basilares princípios da liberdade e da autonomia das partes no ato da contratação.
Delinearam-se, pois, os contornos de uma teoria contratual mais condizente com a nova
realidade insurgente, alicerçada ainda na principiologia da teoria contratual
tradicional, todavia com um enfoque hermenêutico e exegético voltado para o real
estabelecimento de uma igualdade entre os contratantes, consumidor e fornecedor,
equilibrando os elementos das já reconhecidas hipo e hipersuficiência desses.
Eis o
fundamento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: a busca do equilíbrio entre
as partes que contraem obrigações para que estas alcancem plena satisfação. Nascendo o
contrato da iniciativa de duas ou mais partes em estabelecerem uma relação de natureza
juridicamente obrigatória, mister é que tal relação mostre-se consonante com o escopo
precípuo da ciência do Direito, seu norteador intangente, qual seja, o de, com a mais
absoluta propriedade, coordenar, lícita e legitimamente, os interesses de todos aqueles
que buscam o agir conforme os seus ditames, destinando ordem ao contexto social. Partes
que desejam negociar, o que quer que seja no mercado de consumo, invocam a figura do
contrato, um meio pelo qual se constitui, modifica ou extingue obrigações de caráter
patrimonial, daí a necessidade de tal meio ser iniludivelmente eficaz.
A eficácia
do contrato vincula-se ao atendimento das pretensões de partes que o celebram e essa
satisfação não se vincula somente à declaração de vontade dessas mesmas partes
contraentes. Verificando-se a hipossuficiência de um dos pólos da relação contratual,
como se acentua na seara das relações de consumo, tem-se que ter em mente que o homem se
obriga na medida em que é livre, que a força obrigatória advém do poder de escolha,
que a obrigação jurídica nasce do consentimento livremente dado.
Numa
relação de natureza consumerista, muitas vezes, o adquirente de bens ou serviços tem
como única opção para satisfação das suas necessidades de natureza material a
celebração de um ajuste nas condições impostas pelo fornecedor, denotando-se
claramente a inexistência de liberdade contratual e ainda uma liberdade de contratar
flagrantemente deturpada (7).
A
constatação da desigualdade entre as partes contratantes em relações de consumo
ensejou a necessidade de uma participação estatal mais incisiva no cerne das relações
contratuais com o objetivo de diminuir a discrepância existente entre as partes, por meio
de ditames refletores do intuito de fazer valer a igualdade dinâmica, isto é, o
tratamento desigual dos desiguais, equilibrando, de conseguinte, a relação contratual
estabelecida.
A
intervenção na formação dos instrumentos de contrato não representa uma supressão
imediata da autonomia da vontade, porém um meio de que realmente tal princípio reine
eqüitativamente entre as partes contratantes. A submissão destas, depois de formalizada
a avença e durante a formação do instrumento contratual não significa necessariamente
uma desconceituação do contrato enquanto forma livre de negociação entre particulares.
A submissão a tais organismos é conseqüência da necessidade de fornecer resguardo
àqueles que contratam. Assim se reporta Carlos Alberto Bittar (8) acerca do conceito atual
do contrato, afirmando que "isso tudo significa que, mesmo com as ingerências
referidas e à luz das relações particulares citadas, persiste sendo o contrato,
estrutural e funcionalmente, conceito real e útil no plano jurídico, pois preenche, em
matéria de obrigações, uma das fontes reconhecidas desde os tempos primitivos, em
razão da própria natureza humana e do sentido dos ajustes negociais"; e ainda,
"com isso, permanece intacta a essência do conceito, cabendo à liberdade de
vinculação, de regra, a definitiva inserção da parte em qualquer negociação privada,
com as ressalvas indicadas, que não lhe retiram, no entanto, a existência e a
influência no plano obrigacional, mesmo nos casos de simples adesão"; nessa
interpretação o intervencionismo, desde que na medida das necessidades que se venham a
conflagrar e sendo guiado sempre pela razoabilidade de preservação das características
imanentes à contratação, não compromete o negócio enquanto expressão da vontade de
dois particulares que se manifestam pela formação de um vínculo obrigacional envolvendo
caracteres patrimoniais; trata-se de meio de fazer valer efetiva e paritariamente tal
manifestação de vontades.
A
simplicidade da contratação da era do Direito Romano, em que a regulamentação máxima
era a pacta sunt servanda e não havia explícitas restrições à celebração de
contratos (explícitas porque no dizer de Orlando Gomes (9), a ordem pública e os bons
costumes sempre representaram limitações à atuação dos particulares) e muito menos à
obrigatoriedade do cumprimento das obrigações contraídas não se adequa a atual
realidade sócio-econômica. O modelo de dois particulares declararem suas vontades e isso
ser o suficiente para vinculá-los milimetricamente ao que pactuaram não demonstra
eficácia face a notável evolução dos elementos econômicos até a contemporaneidade. A
formalização e instituição de prerrogativas e garantias é decorrente da complexidade
das relações construídas sob o manto da prática contratual, o que compele o Estado,
enquanto titular do dever de assegurar a ordem jurídico-social, a intervir em tal seara
do direito privado, almejando preservar o bonum commune, finalidade última do
Direito (10).
A plena
eficácia da atividade contratual, tão buscada por aqueles que dele fazem uso de tal
instrumento, torna-se utópica, no dizer de uns, dificultada, na menção de tantos
outros, em razão da persistência em se afirmar o dever de prevalecimento do concurso
direto das vontades livres e soberanas daqueles que contratam, o respeito à autonomia da
vontade enquanto resguardo concreto do individualismo; sendo precípuo clamar pela
observação do real alcance de tais assertivas, para que não se confunda a liberdade de
contratar com a liberdade contratual, para que se consagre em cada mente defensora da
liberdade enquanto ausência de restrições que o intento das partes jamais será
atingido se não reinar a equidade no sopesar das forças impostas aos seus objetivos. A
balança e a espada, tão consagradas pelo mestre Rudolf von Ihering (11) devem também ter
sua aplicação nessa seara.
Se a
liberdade jurídica não pode ter o mesmo sentido da liberdade filosófica, o progresso do
direito, ora representando pela legislação específica de proteção e defesa do
consumidor, ao menos consiste em aproximá-las o máximo possível. Seria obviamente
ilógico tal aclamada liberdade de atuação pudesse servir de justificativa à vontade
que se exerce de modo imoral e alberga a exploração escandalosa de um contratante em
detrimento de outro. Não há justiça no contrato se existente desequilíbrio entre as
partes, em consolidando-se a injustiça, padece o próprio contrato, eis que
impossibilitado de atingir o fim para o qual foi criado e desenvolvido.
No âmbito
da contratação de consumo, não mais se pode defender a autonomia da vontade e a
obrigatoriedade como ícones irrestritos quando da celebração da avença. A Ordem
Pública (12) se exalta para determinar restrições imperativas, como no caso das
cláusulas de conteúdo abusivo e até mesmo inserção de cláusulas necessárias no
contrato em celebração. Limita-se a autonomia da vontade para permitir que as vontades
realmente se manifestem de forma eqüitativa e paritária, a liberdade passa a ser vista
como substrato do contrato apenas na medida em que proporciona a justiça nas
convenções. A obrigatoriedade resulta simplesmente da função prática do contrato,
restando condicionada ao equilíbrio do ajuste e não mais apenas à manutenção das
condições contextuais à época da avença. É a teoria da lesão alargando os
horizontes da já aplicada teoria da imprevisão.
A própria
elaboração do contrato de relação de consumo passa por modificações. A formação do
ajuste passa a ser alvo de proteção, sendo estipulados deveres para o fornecedor e
direitos para o consumidor, partindo do princípio da boa-fé (13)
objetiva, o qual se desdobra nos subprincípios da transparência, pelo qual a lealdade
deve se fazer presente desde o momento pré-contratual, e da confiança, pelo qual cada
uma das partes deve se fazer consciente da expectativa que gera em cada outra, respondendo
por aquela, de forma a se imprimir segurança ao vínculo, mais valendo, na esteia do
Código Civil Italiano de 1942, a vontade declarada que a interna.
O contrato
se assume como fenômeno da realidade social, criado a fim de possibilitar e regulamentar
o movimento de riquezas dentro da sociedade. A nova teoria contratual lança os elementos
dos contratos conforme a atual realidade social, da qual o Código de Proteção e Defesa
do Consumidor é conseqüência direta, afinal, para que a justiça resulte da
confrontação de duas liberdades, como ocorre na contratação, é necessário ter como
postulado a igualdade dos sujeitos, é necessário que estejam no mesmo patamar de
liberdade.
O
desequilíbrio natural existe. O fornecedor tem mais poder que o consumidor, porém havia
de ser encontrado um meio de equiparar as duas partes da relação de consumo e a fórmula
aplicada pelo Código de Defesa do Consumidor foi a imposição de certas obrigações
não previstas pelas partes, mas que vêm a garantir a justiça na avença. Desde a Idade
Média se condena o contrato desequilibrado; consagrar a exploração do fraco pelo forte
sancionando a execução de uma convenção injusta contradiz o senso moral mais
elementar. A inequivalência se repercute sobre toda a coletividade, agravando as
desigualdades sociais e perturbando a ordem econômica.
Parte-se de
quatro premissas constituintes das vigas mestras do novo pensamento que vem se
consolidando acerca das normas e princípios que regem a contratação consumerista.
Limita-se a liberdade contratual através do dirigismo, renascendo o formalismo para
assegurar justeza e segurança ao contrato; relativiza-se a obrigatoriedade,
plausibilizando-se a modificação do conteúdo do contrato através da teoria da lesão,
não mais se aplicando simplesmente a teoria da imprevisão (14), estendendo-se as
obrigações além daquilo que foi ajustado pelas partes, na medida em que existentes
disposições vinculantes obrigatórias; protege-se a segurança e os interesses
legítimos, primando-se pela boa-fé contratual, assegurando a confiança no vínculo e na
prestação; preza-se pela justa proporcionalidade entre as obrigações contratadas,
assentada na comutatividade e na justeza do sinalágma.
A teoria
contratual passa por transformações em sua interpretação doutrinária a fim de se
adequar às novas exigências sociais. O contrato se socializa com o fito de propiciar aos
contratantes a consecução dos objetivos intentados desde os primórdios da atividade
contratual: a segurança, o que só se atinge com o pleno equilíbrio entre as partes
perfazedoras do vínculo.
5. PONDERAÇÕES FINAIS
O contrato
nasce das relações particulares a fim de lhes imprimir segurança na consolidação do
ajuste firmado. Da palavra que obrigava aos minuciosos instrumentos escritos do mundo
hodierno o objetivo permanece o mesmo ao longo dos anos, garantir a realização da
vontade das partes que celebram um ajuste. O objetivo do contrato permanece o mesmo, as
acepções da palavra vontade que tomaram diferentes contornos ao longo desses mesmos
anos. Preza-se a vontade livre, daí a percepção e necessidade de equilíbrio entre as
partes hipo e hipersuficiente quando da celebração do ajuste.
Entende-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor como
balaustre da contratação justa e equilibrada, cuja ratio é assegurar a vontade
autônoma, racional do consumidor, a justiça contratual de Fouillée (15), vez que a
injustiça não pode nascer do contrato, sendo fator exógeno a este. Tudo o que é
contratual é justo. Espera-se que assim seja.
NOTAS
BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. 3ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1931. p. 160.
Code Civil, art. 1.134: "Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux que les ont faites".
No sistema de trocas, cada qual das partes entregava à outra o objeto que não
lhe era de interesse, obtendo o que lhe interessava, sem nada mais terem a reclamar, sendo
considerado concluído o negócio. A paridade se demonstrava no interesse e na
satisfação mútua.
Nicole Charbin, apud MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de
Defesa do Consumidor. 3ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 108.
Gounot: "de la volonté libre tout procede, à elle tout aboutit", apud
MARQUES, Cláudia Lima. Op. Cit. p. 37.
A Prof. Cláudia Lima Marques elenca muitas dessas peculiaridades, advindas das
modificações deflagradas nos mecanismos de produção e distribuição de produtos,
dentre as quais se ressaltam os contratos de massa, por adesão, as cláusulas e
condições gerais dos contratos, os contratos cativos de longa duração, estes
intitulados pelo Prof. Ronaldo Porto Macedo Jr. como contratos relacionais.
Orlando Gomes, em sua obra Contratos (Rio de Janeiro: Forense, 1997) faz a
distinção entre liberdade contratual e liberdade de contratar, definindo a primeira como
sendo a liberdade dos indivíduos avençarem negócio jurídico e a segunda como a
liberdade dos contratantes estipularem o conteúdo do ajuste.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais. Rio
de Janeiro: Forense, 1990. P. 42
GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 24. "A liberdade de contratar, propriamente dita,
jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre confinaram-na: a ordem
pública e os bons costumes. Entendia-se como ainda se pensa, que as pessoas podem regular
seus interesses pelo modo que lhes convenha, contando que não transponham esses
limites".
PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 7ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978. p. 21. "Aliás, como ensina também Fleiner, o Direito público e o Direito
Privado não se acham separados por um abismo. Pelo contrário, cada vez mais a
interpenetração dos dois direitos se torna maior. Se o estado evolve à luz dos
imperativos do direito privado, este sofre, por seu turno, indisfarçável influxo do
Direito Público, que passa a presidir, cada vez mais, a maior número de relações
jurídicas".
IHERING, Rudolf von, A luta pelo Direito. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1983. "O direito não é uma simples idéia, é uma força viva. Por isso a Justiça
sustém numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a
espada por meio da qual o defende. A espada sem balança é a força bruta, a balança sem
a espada, a impotência do direito".
"L’obligation apparait dÉs que le consentement est librement donné.
C’est-la, trÉs logique. Peut être une condition nécessaire mais est-ce, en même
temps, une condition suffisante? Autremen dit, tout contrat, acquiert-il force juridique
du seul fait qu’il y a un accord de volonté libre ou bien doit-il en outre répondre
à d’autres exigences d’utilité sociale, d’égalité, de justice? MOREL,
Marie AngÉle Perot. De l’Equilibre des Prestations dans la Conclusion du Contrat.
Paris: Librairie Dalloz, 1961. Tradução livre: A obrigação aparece a partir do
consentimento livremente dado. Isso é lógico. Pode ser uma condição necessária, mas
é ela ao mesmo tempo suficiente? Sob outra ótica, todo contrato adquire força jurídica
do simples fato de ser um acordo de vontades livres ou deve ele responder a outras
exigências de utilidade social, de igualdade, de justiça?
Em face de sua importância perante o exercer de qualquer atividade relacionada à
ciência jurídica, a boa-fé encontra resguardo perante a legislação. Representa a
certeza de que a situação jurídica a se desenvolver sob o seu reflexo é dotada de
credibilidade e validade perante o ordenamento no qual se insere. No caso de um contrato,
a boa-fé é princípio inafastável da sua consideração enquanto instrumento destinado
a constituir, modificar ou extinguir obrigações, vez que não se apresentar como
existente e norteadora das ações dos contraentes, deflagra-se uma opressão, uma
superposição de interesses e suas respectivas concretizações de uma parte em
detrimento dos prejuízos causados a outra. A má-fé dá cabo à autonomia da vontade,
suprime a volitividade inicial da contratação nos termos objetivados pelo contraente
prejudicado, vicia o instrumento contratual, delineando a sua nulidade para a consecução
dos fins aos quais demonstrava destino, em virtude da impossibilidade de se admitir que um
instituto criado para sopesar e garantir uma relação jurídica satisfatória a suas
partes constituintes seja voltada para a preponderância de individualismos exacerbados
representantes de supressão imediata da paridade essencial à constituição de um
contrato, independentemente da sua natureza.
Anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, tinha-se a intervenção estatal
através da teoria da imprevisão, pela qual tinha-se a possibilidade de modificação das
condições do contrato quando ocorresse uma imprevista e inevitável modificação
significativa no contexto da época da contratação de forma a tornar a prestação
excessiva e desproporcional para uma das partes. Pelo CDC, a modificação de cláusulas
contratuais não se dá apenas quando ocorre mudança no estado de fato da época do
estabelecimento do vínculo, mas desde que seja verificada uma a desproporção no
sinalágma. No sistema de defesa do consumidor, não se requer a imprevisibilidade, mas
apenas a desproporcionalidade, a lesão que se delineia a partir do momento que uma parte
pode vir a ser beneficiada em detrimento de prejuízos da outra.
"Tout ce qui est contractuel est juste", apud MACEDO JR. Ronaldo
Porto. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998.
p. 67.
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