O assunto reveste-se de maior importância
a partir do vulto social que vem assumindo nos últimos
anos como conseqüência da progressiva deterioração
dos serviços de saúde pública no Brasil.
Existem hoje 870 empresas prestando serviços nesse setor,
com cerca de 41 milhões de associados. Longe de significar
confiança no sistema, esse elevado número apenas
demonstra o descaso de que é alvo a saúde pública
no país. Conforme divulgado por conceituadas revistas
de circulação nacional, o faturamento dessas empresas
supera o da Ford e Volkswagen juntas, com índices de lucratividade
superiores a qualquer outra atividade lícita. Muitas são
tidas como "entidades filantrópicas",
usufruindo isenções tributárias, e os associados
gozam do direito de abatimento do valor das mensalidades nas declarações
anuais do Imposto de Renda, o que, se por um lado beneficia individualmente
os usuários, por outro representa um forte chamariz a favor
delas. Tais isenções e abatimentos tributários
recaem, ao final, sobre o conjunto da sociedade, cuja maioria,
entretanto, mal tem acesso aos deficientes serviços de
saúde pública. Completa-se o quadro com a vedação
inserida no § 3º do Art. 196 da Constituição
Federal de 1988, da participação direta ou indireta
de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à
saúde, o que significa mercado cativo.
NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA
ENTRE USUÁRIOS E EMPRESAS DE SEGUROS E PLANOS DE SAÚDE
A diferença prática entre "seguro"
e "plano" está, em princípio, na
abrangência. Os "seguros", que são
fiscalizados pela SUSEP-Superintedência de Seguros Privados,
proporcionam aos associados livre escolha de profissionais, estabelecimentos
hospitalares e laboratoriais. Nos "planos", não
há fiscalização da SUSEP e o associado fica,
em tese, restrito aos profissionais e estabelecimentos credenciados
pela entidade administradora, em listas periódicas. No
entanto, ambos lidam com o mesmo objetivo, e a relação
que se forma com o associado é da mesma natureza.
O objetivo específico com que se lida aqui
é a obrigação à qual se vincula alguém,
de dar cobertura financeira ao tratamento das enfermidades e acidentes
físicos e seus respectivos danos sofridos por outrem que,
em contrapartida, compromete-se ao pagamento mensal de uma certa
quantia. Tanto nos "seguros" quanto nos "planos",
trata-se de uma prestação de serviços, securitários
ou assemelhados, que configura a RELAÇÃO DE CONSUMO
formada de um lado por um fornecedor de serviços que é
a empresa seguradora ou administradora, nos exatos termos do Art.
3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor,
Lei 8078/90, e, de outro lado, por um consumidor destinatário
final de tais serviços, de acordo com o Art. 2º. Assim,
essa relação é regida, prevalentemente, pelas
normas do Código de Defesa do Consumidor, que são
de ordem pública e interesse social (Art. 1º), e inderrogáveis
pela vontade das partes.
O PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA
As duas partes perfeitamente configuradas nessa
relação, ou seja, um fornecedor e um consumidor,
aproximaram-se entre si num determinado momento. Estabeleceram
um contato social de cunho negocial inculcado pela vontade mútua
de fechar um negócio em face do anseio de uma delas de
ter a garantia da cobertura das despesas decorrentes de eventos
danosos à sua saúde ou à dos seus familiares,
e do oferecimento proposto pela outra de proporcionar tal garantia.
Enquanto contato, deu-se de um modo muito mais íntimo do
que um simples encontro em sociedade, eis que resultou num negócio
jurídico.
Esse contato prévio e inicial foi permeado
pela boa fé, que o Código de Defesa do Consumidor
erige à condição de conduta obrigatória
pelo Art. 4º, Inc. III (parte final) compondo um dos seus
princípios fundamentais, quicá o mais importante.
Boa fé entendida não como mera intenção,
mas como imperativo objetivo de conduta, exigência de
respeito, lealdade, cuidado com a integridade física, moral
e patrimonial, e que deve prevalecer desde a formação
inicial da relação de consumo, especialmente para
que seja uma relação harmônica (Art. 4º-caput,
e Inc. III) e transparente (Art. 4º, caput), preservando-se
a dignidade, a saúde, a segurança, a proteção
dos interesses econômicos do consumidor em face da presunção
legal da sua vulnerabilidade no mercado de consumo (Art. 4º,
Inc. I). Portanto, não se perquire mais a intenção
subjetiva, não se pretende mais analisar a "mens"
de cada participante do contrato, até porque, em matéria
de defesa do consumidor, lida-se com a perspectiva de "relações
de massa", impessoalizadas, reguladas via de regra através
de contratos de adesão impostos por uma das partes, como
no caso dos planos e seguros de saúde cujo número
de usuários ascende a 41 milhões no país,
de acordo com declarações das próprias administradoras
e seguradoras à imprensa. É esse imperativo de conduta
baseada na boa fé objetiva, o padrão legal que fundamenta
as relações de consumo para superar a eventual malícia
subjetivada de se ter de provar, em todos os casos, a intenção
do consumidor ou do fornecedor, o erro ou não-erro de um
ou de outro.
Em verdade, o princípio da boa fé,
enquanto idéia, já consta no Código Civil
de 1917, pois a lei nunca autorizou qualquer pessoa a tratar com
má fé o seu parceiro contratual, nem a tirar vantagem
indevida dele, ou a oprimir ou suprimir os seus direitos. Embora
nunca houvesse autorização da lei para isso, as
normas do direito comum tratam a boa ou má fé subjetivamente,
deixando como que uma lacuna para a atuação das
partes, o que, na prática, tendeu à má fé
subjetiva.
O CONTRATO
A idéia de contrato que nos vem do Código
Civil e do Código Comercial, é um modelo de "dar"
imediato. O contrato é visto como um momento, um ato. No
entanto, nas relações de consumo, os contratos não
se resumem a regular apenas esse momento. Há os contratos
de serviços que versam sobre "fazeres",
que vendem segurança (Ex.: seguros de vida, de automóveis,
de saúde), ou os que vendem status ou
crédito (Ex.: cartões de crédito, cheques
garantidos), ou os que vendem conforto (Ex.: serviços
de água, luz, esgotos, telefonia, assinaturas de jornais
e revistas), ou que vendem informações
pela TV (Ex.: TV "a cabo"), ou pelo computador
(Ex.: a "Internet"), ou que vendem rapidez, e
assim por diante. Contratos, portanto, que lidam com bens que
até há algum tempo atrás, não tinham
o relevo de que hoje se revestem, e que se espraiam para o futuro,
pois implicam num "fazer" que pode levar dez,
quinze, trinta, ou mais anos, quiçá uma vida inteira.
A partir do momento em que o consumidor ingressa nesse sistema
prestativo, ele passa a depender dessa segurança, desse
status, desse crédito, desse conforto. Os contratos
de planos e seguros de saúde, e os planos previdenciários
privados, são exemplos concretos. Quando o consumidor busca
um determinado plano ou seguro de saúde, assina o contrato,
cumpre todas as carências, se ele trocar de plano ou seguro,
terá de cumprir pelo menos algumas delas. Então,
passa a ser do seu interesse permanecer naquele já contratado,
da mesma forma que, exemplificadamente, terá interesse
em que seu filho continue na escola em que já está
acostumado. Fica, assim, preso, cativo, não pelo
contrato em si, mas por uma dependência quase fática
e voluntária, no sentido de que escolheu aquele
fornecedor, investiu nele, deseja poder manter-se unido a ele,
assim como ele lhe ofereceu, reiteradamente, o serviço
para "capturá-lo". Decorre que, nestes
tipos de relações, cláusulas ou condições
como a exemplo, de resolução, denúncia, liberação
do vínculo, renovação, curto prazo, e que
em outras situações não seriam abusivas,
têm agora de ser analisadas e reavaliadas também
à luz dessa dependência, dessa "catividade"
do consumidor em relação ao fornecedor. A liberdade
contratual do fornecedor, se em outras situações
seria indiscutível, passa a ser restrita nestas outras
situações específicas, em função
da idéia de vulnerabilidade, de dependência fática
do consumidor em relação àquele fornecedor.
A ABUSIVIDADE.
UMA REAVALIAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA
DA VONTADE
Na sociedade atual, massificada, despersonalizada,
onde "tudo é fugaz", tudo tem de ser rápido,
até a contratação tem de ser rápida...
Os consumidores, ávidos por segurança, status,
conforto, informações, ou rapidez, quando diante
do contrato que lhes é apresentado, irão aceitá-lo,
sequer atentarão para o conteúdo, não o discutirão,
ou, se discutirem, poderão até piorar a situação
pois quase nunca têm conhecimento técnico ou jurídico
para analisar ou entender cláusulas que estabelecem detalhes
acerca da obrigação do fornecedor. Em suma, o contrato,
via de regra, apesar de firmado, não foi entendido em seu
conteúdo intrínseco, e portanto também não
foi "lido" nem "conhecido".
Assim, a tradicional interpretação
dos princípios da liberdade de contratar e da autonomia
da vontade contratual, quando aplicada às relações
de consumo, onde os consumidores, via de regra, desconhecem o
conteúdo íntimo e subjacente dos contratos e a sua
abusividade interna, ou têm disso uma noção
apenas superficial, já é uma idéia intrinsecamente
injusta, inequitativa, iníqua, inclusive porque possibilita,
ao fornecedor, transferir riscos que são profissionalmente
seus, para a esfera do consumidor.
O equilíbrio da relação contratual
formada nessas condições, está afetado, pois
não há equivalência entre direitos e obrigações.
A abusividade, então, passa a ser intrínseca ao
negócio jurídico. Desaparece a boa fé
objetiva determinada pelo CDC. Frustra-se a busca dos objetivos
contidos nos princípios da defesa do consumidor e da solidariedade,
estabelecidos no Art. 5º - XXXII e no Art. 3º - I da
Constituição Federal de 1988.
Tais contratos apresentam-se intrinsecamente desequilibrados.
Temos de retirar deles, a abusividade causadora desse desequilíbrio
intrínseco, e sobretudo das práticas decorrentes,
eis que são contratos com "alias" próprias,
não mais tão comutativas, mas com um sinalagma diferente,
e que não comportam mais o sentido tradicional do princípio
do "pacta sunt servanda" segundo o qual se as
partes concordaram, hão de cumprir. Nos contratos de
consumo importa menos a manifestação da vontade
das partes contratuais. Interessa sobretudo, identificar e limitar
o poder contratual de ditar e de predispor as condições,
de estabelecer um regramento que não diz respeito apenas
às pessoas individualizadas mas a toda a coletividade,
porque os produtos e serviços são ofertados não
a alguém individualmente, mas ao público, à
coletividade em geral.
Opera-se uma mudança de perspectiva. Saímos
de um raciocínio dedutivo e passamos a um raciocínio
indutivo, dentro de um contexto de negociação contratual
de massa que impõe uma análise substancial, uma
análise econômica do contrato e do Direito.
Não se pode mais dar prevalência ao
aspecto subjetivo. Nós temos de analisar a relação
contratual de massa sob a perspectiva objetiva da realidade concreta
para podermos então verificar quais as condições
contratuais que possam ser aceitas e quais as que devam ser rejeitadas.
Num contrato de seguro ou plano de saúde, por exemplo,
o que o fornecedor propõe é a garantia de cobertura
para os eventos adversos à saúde. É essa
a oferta a que ele se vincula por força da lei, ao apresentá-la
ao consumidor, e é isso que o consumidor entende, pois
tal garantia de cobertura é o que ele, consumidor, tem
em mira ao contratar. O que fugir disso passa a ser contrafação
do objetivo e resvala para a abusividade, por contrariar aquela
vinculação estabelecida em lei, por violar o paradigma
de respeito, de cuidado, de equilíbrio, que integra a boa
fé objetiva a qual, obrigatoriamente, deve presidir as
relações de consumo. A violação desse
paradigma é que vai causar um desequilíbrio, decorrendo
em prejuízo concreto aos consumidores. Assim, os contratos
nas relações de consumo, principalmente os de adesão,
largamente utilizados de forma standardizada, não
podem ser considerados como um assunto do interesse restrito e
exclusivo das partes, eis que são do interesse de todos,
pois que todos estão potencialmente expostos a se sujeitar
a eles. Assumem, então, uma feição coletiva
que interessa à sociedade controlar. O que fica bem claro
em face da relevância pública dos serviços
de saúde e do objetivo constitucional de construção
de uma sociedade livre, justa, e solidária. Há,
então, uma indisponibilidade do objeto do contrato que
envolve assistência à saúde, ou seja, as partes
não podem transacionar livremente com a mesma desenvotura
com que fariam se o objeto fosse um produto comercial qualquer.
É claro que as partes hão de cumprir
o contrato, sem dúvida, mas hão de se subordinar,
primeiro, à vontade da lei, que é a expressão
da vontade social, e cumprir, antes, o que nela vier determinado.
E em matéria de relações de consumo, a lei
impõe princípios fundamentais a serem obrigatoriamente
observados, de modo que, se o teor do contrato carregar algo em
dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei determina,
e não a vontade contratual. O que, aliás,
não é nenhuma novidade no direito brasileiro, haja
vista o regime da locação imobiliária, a
legislação trabalhista e o Estatuto da Criança
e do Adolescente, sendo de estranhar que ainda cause tanta perplexidade
e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia
da vontade não pode ser unilateral. A proteção
da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor.
É o que se vem chamando de "autonomia racional
da vontade", pois não há que se proteger
a liberdade contratual daquele que já tem a liberdade de
impor condições e detalhes, de estabelecer cláusulas,
de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é
o fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual
do consumidor, para que não seja embotada, ou apenas ilusória.
Isto porque a sociedade em que se está a viver, onde tudo
é rápido, até a contratação
é rápida e massificada, onde as necessidades são
prementes por saúde, segurança, crédito,
serviços como os de eletricidade, água, esgotos,
telefonia, transportes, informação, etc, é
uma sociedade que está sempre a criar novas necessidades
de consumo básico. Nesta sociedade, a autonomia
deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna
em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se
lhe afastarem as pressões para que ele possa exercer a
sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente
possível, de modo a lhe assegurar o resultado que ele busca
através dessa adesão. No caso dos planos e seguros
de saúde, agravam-se as pressões pois os contratos
são de conteúdo comparativamente idêntico
uns aos outros, as cláusulas gerais são fundamentalmente
as mesmas, e algumas variações que existam não
afetam a substância, o que estreita a margem de opção
do consumidor. No entanto, o objetivo é um só, o
de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças
e das conseqüências de acidentes sofridos pelo associado,
o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe
a sua denominação social. O alcance do objetivo
central do contrato e a concretização da atividade
a que se propõe o fornecedor, hão de ser assegurados
através da correta aplicação da lei, considerando-se
a vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada
quando não colidir com a vontade legal expressa no sistema
jurídico no qual está inserida a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação
de massa, a abusividade assume duas características que
são as de atingir sempre o mesmo fim, que é
melhorar a posição do fornecedor que estabelece
as cláusulas e, como segunda característica, sempre
o mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre
direitos e deveres dentro da engenharia contratual, isto é,
dentro do próprio contrato que intenta regular a relação
de consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo assemelha-se
à idéia de abuso de direito, de utilização
maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade
de contratar, ou da facultas de agir. Do
ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio
final, a transferência de riscos que não devem ser
transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são
riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não
na transferência desses riscos, isso não é
o mais importante pois não se está mais a visualizar
o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja freqüente...).
O importante é aquele objetivo que está no final
e que está desequilibrado pela indevida transferência
de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso
atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê,
sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que também
o consumidor possa conseguir os seus objetivos.
A abusividade pode ser identificada através
de um paradigma que é mediado pela boa fé. Abusivo
é tudo o que viola esse paradigma de respeito, lealdade,
cuidado, equilíbrio, representativo da boa fé que
há de prevalecer como norma nas relações
de consumo e cuja falta vai causar prejuízo grave, concreto
e objetivo ao consumidor. É óbvio
que isso não pode ser deixado à discricionariedade
da vontade das partes, especialmente quando uma delas, o fornecedor,
ocupa posição mais forte ao ponto de poder impor
as condições contratuais.
Por isso o CDC estabelece um patamar de lealdade
e de controle em que a boa fé passa a ser, objetivamente,
um pensar não só em si mesmo, ou em como
se poderá transferir riscos profissionais próprios
para o outro parceiro através de um contrato, mas sim pensar
que o parceiro (o consumidor), também tem expectativas
legítimas. Ou seja, que a relação
que se forma entre o fornecedor e o consumidor não serve
somente às vantagens do primeiro, mas também a que
o outro atinja o fim previsto no contrato que resultou de um prévio
encontro entre os dois.
O fim previsto é uma troca leal
entre o bem (produto ou serviço) e o seu correspondente
valor em dinheiro ou equivalente, e cujo bem representa a segurança
de uma cobertura quanto ao tratamento de eventual perturbação
da saúde. A finalidade do contrato é que cada um
consiga a prestação buscada. O lucro, sem dúvida,
é uma expectativa assegurada pelo sistema econômico
vigente no país, mas há que se respeitar as expectativas
do consumidor.
E notadamente porque, nesta nova "sociedade
de massas", muitos contratos assumem o caráter
de "contratos cativos de longa duração",
dos quais nos fala CLÁUDIA LIMA MARQUES (In "Contratos
no Código de Defesa do Consumidor", 2ª Ed.,
Rev. dos Tribunais, págs. 57/61), em que uma parte,
no caso o consumidor, fica a depender durante anos de uma determinada
entidade fornecedora para obter e manter, por exemplo, um cartão
de crédito, ou um plano previdenciário, ou um seguro
ou plano de saúde. Na esteira da doutrina norte-americana,
RONALDO PORTO MACEDO Jr. prefere denominá-los de
"Contratos Relacionais" (In "Contrato
Previdenciário como Contrato Relacional", monografia
apresentada no XI Curso de Direito do Consumidor, UERJ, Rio, set/1996),
seguindo as pegadas de IAN MACNEIL (In "The Many
Futures of Contracts", California Law Review, vol. 47,
1974). Na Itália, o Prof. ENZO ROPPO, da Universidade
de Gênova, os denomina de "nuovi contratti"
e, na Alemanha, a doutrina alude aos "contratos pós-modernos".
Para estes contratos, cuida-se de aplicar uma interpretação
típica e objetiva, ao contrário da interpretação
dada aos contratos comuns onde sobressai a intenção
das partes, e portanto, num critério subjetivo, conforme
alerta PAULO LUIZ NETO LOBO (In "Interpretação
dos Contratos de Consumo", palestra proferida no XI Curso
de Direito do Consumidor, UERJ, Rio, set/1996).
OS OBJETIVOS IMPERATIVOS FIXADOS PELO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A REGRA DE INTERPRETAÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor desenvolveu
conotações próprias e quando se fala em boa
fé a âmbito das relações de consumo,
não há perquirir o aspecto subjetivo. Para o CDC
a boa fé é objetiva, é conduta a ser seguida
imperativamente pelos protagonistas da relação jurídica,
considerando-se o fornecedor como a parte mais forte e organizada,
conhecedor que é ou que deve ser de tudo a respeito do
que se propõe colocar no mercado de consumo. Nesse sentido,
a regra básica de interpretação dos contratos
de consumo é a do Art. 47, segundo a qual as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável
ao consumidor, ressaltando-se que tal regra não diz
respeito, apenas, aos casos de dúvida, mas sim que se constitui
em parâmetro obrigatório de aplicação
dos princípios configurados na "norma objetivo"
do Art. 4º.
Sabemos que há normas de conduta e normas
de organização. Mas há também um terceiro
universo, composto pelas "normas objetivo". O
Art. 4º do CDC é uma delas. Este dispositivo fixa
finalidades, obrigações de resultado, balizando
a interpretação e a aplicação de todo
o Código aos casos sob sua regência. Determina a
interpretação das outras normas de conduta e de
organização, cuja aplicação há
de guardar estreita adequação aos princípios
nela enunciados. Estes princípios podem ser aglutinados
em três: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor,
a transparência e harmonização dos interesses
dos participantes da relação de consumo, e a coibição
e repressão eficiente dos abusos.
O Art. 4º condiciona a incidência
e a aplicação das normas do Código a estes
princípios/objetivos, que passam a ser finalidades jurídicas
prioritárias. Por isso que é uma "norma objetivo".
(Conforme o Prof. EROS ROBERTO GRAU, In "Interpretando
o Código de Defesa do Consumidor; algumas notas",
Rev. de Dir. do Consumidor, vol. 5, Ed. RT, jan/mar-1993, págs.
187/188). Dado ao caráter imperativo das regras do Código,
o Art. 4º vincula o intérprete aos resultados pretendidos
o qual fica na contingência de aplicar a lei teleologicamente,
não por sua opção mas por determinação
da própria lei. E conforme já visto, o Art. 4º
estabelece que a Política Nacional de Relações
de Consumo tem por objetivo atender as necessidades dos consumidores,
o respeito à sua dignidade, saúde e segurança,
a proteção dos seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, a transparência e harmonia
das relações de consumo, através do reconhecimento
da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (Inc. I),
a harmonização dos interesses dos participantes
das relações de consumo sempre com base na boa fé
e equilíbrio entre consumidores e fornecedores (Inc. III)
e a coibição e repressão eficientes de todos
os abusos (Inc. IV). Baseado em tais princípios, vincula-se
o intérprete às normas dos Arts. 4º e 47, devendo
aplicar a lei da maneira mais favorável ao consumidor.
Através das regras que impregnam as relações
de consumo das noções de boa fé, transparência,
harmonia, vinculando o aplicador à interpretação
mais favorável ao consumidor, visando à proteção
da sua vida, saúde, dignidade e dos seus interesses econômicos,
ou seja, a proteção à sua incolumidade físico-psíquica,
à sua incolumidade econômica, e a facilitação
da implementação dos seus direitos, o Código
de Defesa do Consumidor dá expressão concreta ao
Art. 3º Inc. I da Constituição Federal de 1988
que preconiza como objetivo fundamental da República, a
construção de uma sociedade livre, justa, e solidária.
CLÁUSULAS E PRÁTICAS ABUSIVAS
A boa fé de que trata o Código de
Defesa do Consumidor não tem a conotação
subjetiva do Direito Comum quando, p.ex., se analisa a questão
da culpa na responsabilidade a âmbito do Direito Civil.
A boa fé, no CDC (Art. 51-IV), é considerada objetivamente,
pressupõe lealdade, correção, honestidade.
É boa fé de comportamento, como imperativo de conduta,
e se desdobra no princípio da transparência, cuja
abrangência alcança a fase pré contratual
e antecede o princípio do equilíbrio contratual.
A obrigatoriedade de publicidade e informação adequada
e correta, p. ex., para que não seja passada ao consumidor
uma idéia falsa, incompleta ou apenas aparente acerca do
produto ou do serviço que deseja adquirir.
O equilíbrio contratual tem de existir, seja
nos contratos negociados ou nos de adesão. Estes últimos
são os mais largamente usados dado ao estreito espaço
de negociação nas relações de consumo,
que se formam de modo impessoal na sociedade de massas e de economia
oligopolizada, onde se evidencia a desigualdade de poderes entre
quem se organiza profissionalmente - o fornecedor - e quem deseja
realizar ato isolado de compra ou uso de bem ou serviço
- o consumidor - sem dominar as informações especializadas
que o outro possui. (PAULO LUIZ NETO LOBO, In "Contratos
no Código do Consumidor; pressupostos gerais",
Rev. JUSTITIA, do MP de S.Paulo, vol. 160, 1992, pág. 252).
A necessidade de equilíbrio na relação
que se forma, impõe restrições legais às
condições que atribuam vantagens excessivas ao fornecedor
e demasiada onerosidade ao consumidor, caracterizadas umas e outras,
como cláusulas abusivas, por causarem o desequilíbrio
que a lei reprime. Conforme tal, o CDC proíbe as cláusulas
iníquas (perversas, injustas, contrárias à
eqüidade), e abusivas (que desrespeitam valores éticos
da sociedade), que sejam incompatíveis com a boa fé
ou coloquem o consumidor em desvantagem excessiva.
O CDC menciona, ao Art. 51, um elenco exemplificativo
de cláusulas abusivas. Exemplificativo porque, ao descrevê-las,
usou a expressão "entre outras", significando
que não se resumem ao que está ali descrito. Nesse
sentido, os incisos IV e XV, e o § 1º, que reprimem
as cláusulas que atribuam vantagens excessivas ao fornecedor
e demasiada onerosidade ao consumidor, as que estabeleçam
obrigações iníquas (perversas, injustas)
e abusivas, que sejam incompatíveis com a boa fé
e a eqüidade, ou coloquem o consumidor em desvantagem excessiva.
Esta é definida, no § 1º, como a ofensa aos
princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence, que restrinja direitos e obrigações fundamentais
inerentes à natureza do contrato de modo a ameaçar
o seu objeto e o seu equilíbrio, e se mostre excessivamente
onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo
do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso. Essa posição da lei visa a neutralizar
a hipossuficiência do consumidor diante do poderio econômico
ou da situação vantajosa do fornecedor.
A regra é a da nulidade da cláusula,
que há de ser aplicada de ofício, mas, conforme
o § 2º, não invalida necessariamente o contrato,
exceto quando, ao ser retirada, e apesar dos esforços de
integração, decorrer ônus excessivo para qualquer
das partes. Ou seja, declarada nula uma cláusula, o juiz
deverá desenvolver esforços integrativos para superar
as lacunas decorrentes da sua supressão, valendo-se da
aplicação dos princípios gerais do Direito,
da analogia, dos costumes e da eqüidade, conforme o Art.
7º, parte final. O que a lei busca é a satisfação
de uma necessidade através do contrato. Se este contém
algum problema de natureza jurídica, há de ser resolvido
e equacionado frente à questão material do fornecimento
do produto ou do serviço. Se esse fato não descaracterizar
o objetivo pactuado ou se não onerar excessivamente, agora,
tanto o consumidor quanto o fornecedor, o contrato será
preservado. Caso contrário, o contrato rui.
Quanto às práticas abusivas, o CDC
descreve-as no Art. 39, e, tal qual as cláusulas abusivas,
o faz exemplificativamente, pois também aqui, emprega a
expressão "dentre outras". No que tange
aos planos ou seguros de saúde, interessa especificamente
o inciso V, que considera prática abusiva exigir do consumidor
vantagem manifestamente excessiva. Para identificá-la,
deve o intérprete valer-se da regra do § 1º do
Art. 51, que trata da "desvantagem exagerada"
em relação ao consumidor. Ou seja, a que ofende
os princípios fundamentais do sistema jurídico,
valendo dizer, a prática que esteja em desacordo com as
finalidades fixadas na norma-objetivo do Art. 4º. Assim,
caracteriza-se a "vantagem manifestamente excessiva"
como a que é obtida por má fé, por malícia,
por subterfúgios, embotamento da verdade, publicidade enganosa.
No caso dos planos e seguros de saúde, a interpretação
que as administradoras e seguradoras costumam dar às cláusulas
contratuais por elas mesmas elaboradas, operando transferência
de riscos que lhes eram próprios, para o consumidor, que
se vê frustrado nas suas expectativas legítimas.
Por vezes a cláusula enfocada pode até não
ser abusiva, mas a interpretação que se lhe dá
impregna de abusividade a prática dela decorrente. É
o que ocorre freqüentemente na aplicação das
cláusulas de exclusão de doenças e tratamentos,
eleição de foro, pré existência de
enfermidades, dentre outras. Caracteriza-se assim uma disparidade
entre as indicações feitas através de mensagens
publicitárias ou de contratos quanto ao objetivo proposto,
com a realidade da prestação dos serviços.
O que materializa a hipótese do Art. 20 do CDC, parte final,
que responsabiliza o fornecedor de serviços pelos vícios
de qualidade "decorrentes da disparidade com as indicações
constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo
o consumidor exigir, alternativamente", a reexecução
do serviço sem custo adicional, a restituição
do que pagou, corrigido, sem prejuízo de perdas e danos,
ou o abatimento proporcional do preço. Isto é, toda
vez que um plano ou seguro de saúde não corresponder,
na prática, ao que prometeu na publicidade ou no contrato,
estará frustrando a própria finalidade contratual,
o seu conteúdo, que não é apenas aquele escrito,
mas composto por tudo o que envolve a relação desde
o início da sua formação. Essa falta de correspondência
derrui a garantia da prestação devida.
CASOS CONCRETOS
a) cláusula restritiva de direitos
não destacada
Enumero a seguir a síntese de alguns casos que me vieram
às mãos para Parecer em grau de recurso e no momento
sub judice. No primeiro ora descrito, uma consumidora encontra-se
vinculada a um seguro saúde através de contrato
cujo cabeçalho, em letras maiúsculas e em "negrito",
é intitulado de "ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR
INTEGRAL. PLANO 01-TOTAL". Submetida a cirurgia cardíaca
de urgência para a colocação de válvula,
a empresa recusou-se a ressarcir o total dos honorários
médicos alegando que o "plano 01" é o
básico, constando em cláusula do respectivo contrato,
em destaque, a fórmula de cálculo para a cobertura
de tais honorários.
Note-se bem que as expressões empregadas
no título que encabeça o contrato, e em destaque,
são no sentido da garantia de cobertura para assistência
médico-hospitalar INTEGRAL, através de um
denominado "PLANO 01" que consta como TOTAL.
O anúncio feito em destaque logo ao início do contrato,
induz desde logo o consumidor à idéia de que a assistência
médico-hospitalar contratada é coberta INTEGRALMENTE
e TOTALMENTE através do PLANO 01 ofertado
pela empresa. As expressões empregadas, como "INTEGRAL"
e "PLANO 01-TOTAL", induzem facilmente
à idéia de que "plano 01"
seja o primeiro, o mais importante, o melhor, idéia que
é reforçado pelo acréscimo das palavras "INTEGRAL"
e "TOTAL".
Diferentemente do que alega a empresa, não
foi dado destaque especial à cláusula que contém
o modo de cobertura dos honorários médicos e a respectiva
fórmula de cálculo. Apenas consta em letras maiúsculas,
como título de capítulo, a referência aos
pagamentos de tabelas de honorários. Ao se examinar o contrato,
verifica-se que todos os títulos capitulares estão
igualmente impressos em letra maiúscula, não havendo,
pois, qualquer destaque em particular para o que alude a empresa.
O contrato não está redigido com caracteres ostensivos,
inexiste qualquer destaque de redação às
cláusulas que implicam limitação de direito
do consumidor, e a forma de cálculo dos valores dos honorários
médicos não está explicitada de maneira clara
ou compreensível. Ao contrário: afigura-se extremamente
complicada, ininteligível ao senso comum, beirando o cabalismo.
Por várias vezes e em diversos locais do processo, a empresa
tenta esclarecer a fórmula de cálculo. A própria
repetição das explicações no processo,
já indica a tentativa da empresa de minimizar a ininteligibilidade
da fórmula de cálculos até mesmo para pessoas
letradas ou de formação escolar superior, quanto
mais para o senso comum. Tais esclarecimentos deveriam ter sido
prestados com toda a clareza, sim, mas na fase de formação
do contrato, em momento anterior à sua assinatura, na ocasião
da oferta do serviço, durante os contatos prévios
mantidos entre a empresa através dos seus prepostos, e
a consumidora. Não tendo sido assim,
resta caracterizada a infringência, por parte da
fornecedora, às normas dos §§ 3º e 4º
do Art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, In verbis:
Art. 54 - Contrato de adesão é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir
ou modificar substancialmente seu conteúdo.
...(omissis)...
3º - Os contratos de adesão escritos
serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos
e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão
pelo consumidor
4º - As cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor deverão
ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão.
Neste particular, leciona NELSON NERY Jr.
(In "Código de Defesa do Consumidor Comentado Pelos
Autores do Anteprojeto", Ed. 1996, fls. 386):
"Sobre os destaques, ganha maior importância
o dever de o fornecedor informar o consumidor sobre o conteúdo
do contrato (Art. 46 do CDC). Deverá chamar a atenção
do consumidor para as estipulações desvantajosas
para ele, em nome da boa fé que deve presidir as relações
de consumo. O destaque pode ser dado de várias formas:
a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas;
b) com tarja preta em volta da cláusula; c) com redação
em corpo gráfico maior do que os das demais estipulações;
d) em tipo de letra diferente das outras cláusulas, como,
por exemplo, em itálico, além de muitas outras formas
que podem ser utilizadas ao sabor da criatividade do estipulante".
A empresa não diligenciou para que a consumidora
tomasse conhecimento real e efetivo do conteúdo integral
do contrato, sobretudo a respeito das restrições
da cobertura. E essa tomada de conhecimento não pode ser
entendida como simples leitura nem como aceitação
ou consentimento. A cognoscibilidade abrange o pleno conhecimento
e a compreensão de todos os requisitos e efeitos do contrato.
De modo que é irrelevante a situação concreta
em que se achar o consumidor individual, como é também
irrelevante eventual declaração sua de ter conhecido
ou compreendido os termos a que se obrigou. Não há
declaração de conhecer. Ou conhece-se ou
não se conhece. O que importa é que o consumidor
tenha podido conhecer e compreender, ou seja, que o fornecedor
lhe tenha dado, com toda a liberdade de análise, os meios
de conhecer e entender o contrato com clareza, com destaque para
as cláusulas de alguma forma desvantajosas, sem "truques",
vantagens aparentes, formulações de conceitos abstratos
de difícil entendimento para os leigos, ou subterfúgios
de qualquer outra espécie. A própria redação
do contrato, principalmente quando do tipo de adesão, há
de ser impressa em termos claros, em caracteres bem legíveis,
que não cansem, não se admitindo o tipo de
impressão em letra miúda, que dificulta a leitura
e a compreensão. As cláusulas que impliquem em limitação
ou alguma desvantagem ao consumidor, devem ser impressas em destaque
(por exemplo, tipo maior e em "negrito"). Sem estas
características, serão tidas como não escritas
ou ineficazes, mesmo que tenham sido aceitas pelo consumidor,
implícita ou explicitamente. São as regras do Art.
54, §§ 3º e 4º, que desdobram o Art. 46, em
obediência aos princípios da boa fé e da transparência.
No contrato em questão, a cláusula
restritiva dos direitos da consumidora é de difícil
compreensão do seu conteúdo. Conforme consta na
respectiva cláusula, os cálculos formulados "servirão
de base para o reembolso ao Segurado, ou
pagamento à Pessoa Física ou Jurídica prestadora
dos Serviços". Ao empregar-se a conjunção
alternativa "ou", foram
omitidas as condições em que se verificariam uma
ou outra hipótese, ou seja, quando fosse o pagamento realizado
à consumidora, ou à entidade prestadora do serviço.
Isto também dificulta a compreensão. Além
do mais, tal fórmula de cálculo está embutida
ao final de um sub-item da cláusula geral intitulada "Despesas
Cobertas", quando deveria estar em destaque e a título
de despesas não-cobertas, ou limitações de
cobertura. Se assim tivesse procedido, e se tivesse empreendido
com absoluta clareza, a explicação da fórmula,
inclusive com exemplificações práticas, a
empresa teria dado a oportunidade, à consumidora, de tomar
ciência da condição restritiva, de que o direito
ao ressarcimento não era absoluto. Mas, ao contrário,
foi inculcado à consumidora que a cobertura era "INTEGRAL",
que se tratava do "PLANO 01", e que tal plano
era "TOTAL". Qualquer informação
suficientemente clara e precisa, integra a proposta e vincula
o fornecedor, conforme o Art. 30 do CDC. A empresa ofertou uma
modalidade de cobertura alardeada como "INTEGRAL"
e "TOTAL" por ocasião da venda do serviço
e assinatura do contrato, sem que fossem ressalvadas e explicadas
com clareza as condições restritivas. Obrigou-se,
portanto, a cumprir a oferta na forma como ofertou.
b) recusa de cobertura para exames médicos
especializados:
Após cumpridas todas as carências contratuais,
o usuário de plano de saúde viu-se acometido de
cardiopatia isquêmica por arteriosclerose coronária
com lesões obstrutivas severas, portador de "angina
no peito", necessitando ser submetido com a máxima
brevidade, a angioplastia coronária. Este procedimento
exige a realização de três exames especializados,
denominados de "cateterismo direito e esquerdo, cinecoronariografia
e cineangiocardiografia" conforme requerido pelo médico
que assistia o paciente. A empresa negou a cobertura sob a alegação
de tratar-se de exames especializados que exigem internação,
não previstos no contrato e por isso excluídos,
além de ter sugerido a realização de outros
mais simples e menos dispendiosos, em substituição
aos requisitados pelo médico. Alegou também que,
mesmo se tratando de médico credenciado, não estava
a administradora obrigada a cobrir a realização
dos exames, até porque o atendimento fora feito no consultório
particular do profissional e não em ambulatório
da empresa.
A prática levada a efeito pela administradora
é manifestamente abusiva. A exclusão da cobertura
para os exames apenas por não estarem previstos em contrato,
e a sugestão para a realização de outros
alternativos por não exigirem internamento e serem mais
baratos, chega às raias do absurdo. Só quem pode
avaliar a necessidade ou não de realização
de exames, ou a sua substituição por diferentes
alternativas, é o próprio profissional que atende
o paciente, ou outro da sua escolha, e não a empresa, sob
pena de ferir a ética médica. Igualmente quanto
à alegação de que o atendimento ao paciente
ocorrera no consultório particular do médico e não
em ambulatório mantido pela empresa. Tal restrição,
de que os atendimentos só possam ser feitos em dependências
da empresa ou por ela credenciadas, inexiste no contrato, e mesmo
que existisse seria no mínimo questionável.
O consumidor firmou contrato com a empresa em que
consta tratar-se de "PLANO DE SAÚDE TOTALMENTE
SEM CARÊNCIA", e dentre as vantagens alardeadas,
destaca-se a de ser um "PLANO BÁSICO ESPECIAL",
com cobertura para "EXAMES ESPECIALIZADOS".
Neste particular, o Art. 30 do CDC prevê que toda informação
ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com relação
a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga
o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra
o contrato que vier a ser celebrado. A empresa alardeia, explicitamente
e em destaque, no próprio contrato, as vantagens do seu
"PLANO BÁSICO ESPECIAL" mencionando dentre
elas os "EXAMES ESPECIALIZADOS". A idéia
da especialização, principalmente quando integrando
o próprio contrato, induz, claramente, a qualquer pessoa,
tratar-se de um plano que, apesar de "básico",
é "especial", ou seja, de melhor qualidade
e maior abrangência, superior aos demais semelhantes existentes
no mercado, pois contém detalhes como os "exames
especializados" que o diferenciam de outros, influenciando
a decisão do consumidor em favor da contratação
do referido plano. Assim, fica a empresa obrigada a cobrir a realização
dos ditos exames específicos, de nada valendo alegar que
não constam na avença. Com isso, a empresa busca
inverter a própria lógica do mercado, que consiste
em mencionar as exclusões mas nunca as previsões,
decorrendo daí que o não excluído presume-se
permitido. Está-se, pois, diante de interpretação
dada pela própria administradora que foge ao objetivo contratual,
mas sobretudo em contrário aos princípios da boa
fé, transparência e informação, estabelecidos
no Código de Defesa do Consumidor e a recusa ao cumprimento
da oferta constante no próprio contrato caracteriza prática
abusiva.
c) doença preexistente:
A consumidora trocou um plano por outro, que "comprou"
as carências já preenchidas na vigência do
anterior. Tendo sofrido ataque isquêmico causado por "valvulopatia
cardíaca embolizante", necessitou de tratamento
cirúrgico de urgência para "troca valvular".
Ao solicitar a "senha autorizativa" à
seguradora para o internamento hospitalar e realização
da cirurgia, foi-lhe negada sob a alegação de tratar-se
de doença preexistente e congênita, não declarada
no momento da adesão contratual. Reconheceu, a seguradora,
a absorção das carências do plano anterior,
mas que "comprou apenas carências e não doenças
preexistentes", excluídas estas por força
de cláusulas contratuais que as definem como "aquelas
que existam anteriormente ao início do seguro. Também
são consideradas preexistentes as doenças congênitas
e doenças cujos sintomas eram de conhecimento do segurado
na data da assinatura da proposta, independentemente de diagnóstico
médico". Alegou ainda que a declaração
da consumidora de que não era portadora de doença,
não corresponde à verdade, pois se trata de doença
congênita, e, como tal, infringiu cláusula do contrato
que exclui a cobertura em face de "circunstâncias
que possam influir na aceitação da proposta de seguro
ou na taxa do prêmio", o que acarreta a perda do
direito às coberturas do seguro, "ficando este
anulado sem que o segurado tenha direito à devolução
dos prêmios pagos", nos termos do Art. 144 do Código
Civil, e ainda se arrima nos Arts. 1443, 1444, 1432, 1434, 1435
e 1460 do mesmo Código.
A relação é de consumo, formada
de um lado por um fornecedor, que é a seguradora, e de
outro, um consumidor, destinatário final. Desse modo, as
normas prevalentes a aplicar, são as do Código de
Defesa do Consumidor, e não do Código Civil.
Falta, no caso, razoabilidade as cláusulas
aludidas pela empresa, e, sobretudo, à interpretação
que pretende fazer a seu favor para justificar a recusa de cobertura.
A consumidora era associada antes a outro seguro. Ao trocá-lo
pelo da empresa demandada, preencheu declaração
onde assegurava não ser portadora de doença preexistente,
o que se presume verdadeiro até prova em contrário.
A empresa "comprou" as carências preenchidas
e aceitou a declaração da consumidora de que não
era portadora de doença, sem que diligenciasse qualquer
verificação a respeito. Caberia a ela, empresa,
promover exame médico capaz de detectar se havia ou não
tal doença, pois era do seu exclusivo interesse. Mas, no
afã cobiçoso de arrebanhar mais um associado, não
o fez, e assumiu o que lhe foi declarado sem titubear, firmando
o contrato de adesão por ela própria elaborado.
O momento próprio para a empresa excluir da cobertura qualquer
doença preexistente ou congênita, era o do ato da
contratação, e diante do resultado de prévio
exame médico por ela patrocinado. Passado esse momento,
não pode agora afirmar pela preexistência de doença
para se furtar ao compromisso avençado. E alegar que a
consumidora sabia ser portadora de doença anterior, é
laborar em mera suposição, sem nenhuma consistência
fática ou jurídica.
Ressalta, aqui, a vacuidade dos conceitos emitidos
pelas empresas.
O que é, em verdade, doença preexistente?
Desconheço qualquer caso em que uma dessas empresas tenha
exigido, ou patrocinado, exame médico para detectá-la.
E, mesmo assim, ainda que se fizessem tais exames, é de
ver que o conceito de doença preexistente, com os avanços
da genética, está se tornando tão amplo que
qualquer distúrbio na saúde pode, ou poderá,
ser considerado como "preexistente", pois que
também potencialmente "preexistente" na
carga genética de cada pessoa. Sabe-se, por exemplo, que
há famílias, grupos, comunidades inteiras, onde
a incidência de distúrbios cardíacos, ou de
câncer, ou isquêmicos, é maior que noutras.
Já é da prática médica indagar ao
paciente acerca dos antecedentes familiares acerca disso. Com
a amplitude de interpretação que está sendo
dada pelas empresas, logo virá o tempo em que intentarão
recusar cobertura ao tratamento de doenças pela ascendência
familiar ou em função do local de nascimento. O
conceito, ou a interpretação que se lhe tende a
dar já é em si mesmo, fortemente questionável,
inclusive porque aproxima-se das teses abomináveis da eugenia
racial.
Nos termos que pretende a empresa, a negativa de
cobertura caracteriza prática abusiva, eis que visa a transferir
os riscos que são dela, na qualidade de fornecedora, para
a consumidora. Com a inversão dos riscos, rompe-se a boa
fé objetiva que deveria presidir a relação
e desaparece a transparência que, aparentemente, existia
na contratação. Foram também desrespeitados
os princípios da proteção à vida e
à saúde da consumidora, à sua dignidade e
aos seus interesses econômicos, eis que pagou sem receber
a contrapartida. Quanto à cláusula contratual que
exclui a necessidade de diagnóstico médico de doença
pré existente para efeito de exclusão da garantia,
é abusiva à luz dos preceitos do CDC, contraria
o próprio objetivo do contrato, o sistema jurídico
em que está inserida a relação e inverte
o sentido dos princípios da boa fé, da transparência
e da vulnerabilidade, quanto mais não fosse leonina, à
luz do próprio Código Civil. Padece, pois, de nulidade.
