Da constitucionalidade dos condicionamentos legais impostos à publicidade de produtos fumígeros.

1. Introdução

Recentemente, a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade nº 3311, questionando o caput e os §§ 2º, 3º, 4º e 5º do art. 3º da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe "sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal", com as modificações que lhe foram dadas pela Lei nº 10.167, de 27 de dezembro de 2000, e pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 23 de agosto de 2001.

Portanto, naquela ação direta, estão em causa os condicionamentos legais impostos à publicidade de produtos fumígeros, v. g., cigarros, cigarrilhas, charutos e cachimbos, consistentes na proibição de utilização de rádio e televisão, bem como na obrigação de uso de fotos e advertências nas respectivas embalagens. A autora alega que teriam sido violados os arts. 1º (Estado Democrático de Direito), 3º, I (construção de uma sociedade livre e justa), 5º, IV e IX (livre manifestação do pensamento e livre expressão da atividade intelectual artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença), 5º, XIV (acesso à informação), 1º, IV, e 170 (livre iniciativa), 220 e seu § 4º (livre manifestação do pensamento e restrições constitucionais à propaganda comercial de tabaco), todos da Constituição da República, e dos quais decorreriam, basicamente, os direitos de livre iniciativa e de livre publicidade das indústrias do tabaco. Com a peça inicial da ação, seguiram pareceres dos juristas: (a) Tércio Sampaio Ferraz Júnior (fls. 149/154); (b) Josaphat Marinho (fls. 155/164); (c) Fernando Fortes (fls. 165/172); Luís Roberto Barroso (fls. 178/193); Fábio Ulhoa Coelho (fls. 194/216); e (e) Diogo de Figueiredo Moreira Neto (fls. 217/334), todos ratificando a tese da Confederação Nacional da Indústria.

Além do concurso desses renomados doutrinadores para o debate da questão, várias entidades ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae, como, por exemplo, a Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo – ABRESI, o Estado de Sergipe, o Partido Verde – PV, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – Brasilcon e a Associação Brasileira de Propaganda – ABP, tudo traduzindo a significativa repercussão do tema no seio da sociedade brasileira.

Nesse contexto, o presente estudo tem por objeto a tensão normativa que ora se apresenta no âmbito da Constituição da República entre a tutela dos consumidores e dos fornecedores de derivados do tabaco, bem como colaborar para o deslinde da controvérsia em proveito do interesse público. O texto parte de algumas notícias globais sobre as restrições à publicidade de produtos fumígeros, passa pela situação do tema na seara do Direito do Consumidor e, ao final, pondera os diversos direitos fundamentais antagônicos, concluindo pela necessidade de prevalência dos direitos do consumidor, consoante se descortina nas linhas adiantes.

2. Algumas notícias sobre os produtos fumígeros e as restrições à sua publicidade no Brasil e no mundo

O cigarro, assim como os demais produtos do tabaco, constitui um grave problema do mundo contemporâneo, não se limitando a algum país específico, mas se alastrando por todo o globo terrestre. O site da Organização Mundial de Saúde – OMS (World Health Organization – WHO) assevera que ele é a principal causa de mortes evitáveis no mundo. Com 4,9 milhões de mortes anuais relacionadas ao tabaco, o que corresponderia a aproximadamente 10.000 por dia, nenhum outro produto de consumo é tão perigoso, ou mata tantas pessoas, como ele. ^[1]

A seu turno, a página do Instituto Nacional do Câncer – INCA na internet relata que a "OMS estima que um terço da população mundial adulta, isto é, 1 bilhão e 200 milhões de pessoas (entre as quais 200 milhões de mulheres), sejam fumantes. Pesquisas comprovam que aproximadamente 47% de toda a população masculina e 12% da população feminina no mundo fumam. Enquanto nos países em desenvolvimento os fumantes constituem 48% da população masculina e 7% da população feminina, nos países desenvolvidos a participação das mulheres mais do que triplica: 42% dos homens e 24% das mulheres têm o hábito de fumar." ^[2]

Quanto às estatísticas brasileiras, o mencionado site informa que "um terço da população adulta fuma, sendo 11,2 milhões de mulheres e 16,7 milhões de homens. Noventa por cento dos fumantes ficam dependentes da nicotina entre os 5 e os 19 anos de idade. Atualmente, existem no país 2,8 milhões de fumantes nessa faixa etária." ^[3]

Dessa forma, nota-se que a questão do tabaco merece toda atenção dos governos, não apenas pelos seus custos sociais diretos e indiretos, mas sobretudo pela perspectiva da qualidade de vida e da dignidade das pessoas humanas, devendo ser promovida toda e qualquer medida capaz de determinar a alteração do comportamento da sociedade, de sorte a se reduzir o número de fumantes.

Jens Karsten, em palestra proferida na Conferência Interamericana de Direito do Consumidor, atento a essa ótica mundial, apontou que a questão do controle do tabaco demanda uma cooperação internacional entre os países e, especialmente quanto à Europa, observa, litteris:

"O legislador europeu, na sua esfera, entendeu que o assunto do tabaco é além-fronteiras. A regulação do tabaco na Europa hoje é na sua maioria supranacional, de direito comunitário. A União Européia exaustivamente usou sua competência para legislar sobre matérias que afetam o funcionamento do mercado comum do tabaco e, dessa forma, impôs regras rígidas para o negócio". ^[4]

Com efeito, desde a adoção da Diretiva 89/552/EEC, aboliu-se a publicidade televisiva de produtos fumígeros no âmbito da Europa. As medidas, entretanto, não ficaram por aí. Pela Diretiva 89/622/EEC e suas alterações promovidas em 1992, foram disciplinados os rótulos das embalagens dos produtos do tabaco, que, então, passaram a conter advertências sobre os malefícios que causam. Ainda, a Diretiva 90/239/EEC regulou a quantidade máxima de alcatrão dos cigarros. ^[5]

Alguns anos mais tarde, surgiu a Diretiva 98/43/CE, concernente à aproximação legislativa dos Estados da União Européia em matéria de publicidade e patrocínio de produtos do tabaco. Consoante assinala R. Gosalbo Bono, ela "foi cercada de controvérsias e de críticas. Em particular, certos governos e doutrina representativa de todos os Estados contestaram a pertinência, o âmbito e a legalidade da diretiva em vista do Tratado institutivo da Comunidade Européia. É, sobretudo na Alemanha, onde a indústria da publicidade do tabaco parece ter um peso significativo, que a Diretiva 98/43/CE foi analisada e fortemente criticada." ^[6]

A propósito, essa sistemática normativa foi questionada por alguns países perante o Tribunal de Justiça da União Européia, restando, ao final, anulada. Tratou-se do julgado C-376/98, em que foram questionados os seus fundamentos. Ao que consta, o legislador comunitário, para criá-la, valeu-se dos artigos 100A, 57, § 2º, e 66 do Tratado, que, em síntese, apontam no sentido da busca de harmonização legislativa dos Estados para facilitar a ampla circulação de pessoas, serviços e produtos no âmbito da Comunidade. Ocorre que, segundo entendeu aquela Corte de Justiça, a Diretiva 98/43/CE criou embaraços ao trânsito de produtos fumígeros, contrariando seus fundamentos, escolhidos pelo legislador comunitário. Diante disso, o Tribunal houve por bem anulá-la. ^[7]

Por assim dizer, a diretiva mencionada foi anulada em virtude de um vício formal, consistente na contradição entre o seu conteúdo e os fundamentos que a orientaram. Não foi banida do mundo jurídico em razão de qualquer mácula material, ou seja, naquela assentada, a Corte não examinou a sua essência.

Após esse episódio, editou-se outra diretiva, a 2001/37/CE, a partir de fundamentação diversa, cujo conteúdo, basicamente, vocacionou-se à fusão da Diretiva 89/622/EEC com a 90/239/EEC. Portanto, o novo diploma ocupa-se da regulação tanto dos rótulos das unidades de produtos do tabaco, quanto dos limites de certas substâncias que se contêm nos cigarros. Nesse passo, cabe transcrever alguns itens das considerações que levaram o legislador comunitário a criá-lo, verbis:

"(21) Os custos sócio-económicos, directos e indirectos, do consumo activo e passivo do tabaco devem ser regularmente avaliados e tornados públicos no contexto dos programas comunitários pertinentes.

(...)

(26) Está provado que os produtos de tabaco contêm e emitem numerosas substâncias nocivas e agentes cancerígenos conhecidos, perigosos para a saúde humana após combustão. Foi igualmente provado, nos últimos anos, que o tabagismo passivo é perigoso, nomeadamente para os fetos e os recém-nascidos, e que pode provocar ou agravar doenças respiratórias nas pessoas que respiram o fumo. Além disso, 80% dos novos fumadores na Comunidade têm menos de 18 anos. É necessário assegurar a maior transparência possível das informações sobre os produtos, garantindo ao mesmo tempo que os direitos de propriedade intelectual e comercial dos fabricantes de produtos do tabaco sejam devidamente tomados em consideração."

Semelhante às normas brasileiras impugnadas, quanto à rotulagem dos produtos do tabaco, o art. 5º da diretiva em análise, além de exigir que os respectivos teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono sejam impressos numa face lateral das embalagens, abrangendo pelo menos 10% da superfície correspondente, prescreve:

"Artigo 5^o

(...)

2. Todas as unidades de embalagem dos produtos do tabaco, com excepção dos tabacos destinados a uso oral e de produtos do tabaco sem combustão, devem apresentar as seguintes advertências:

a)Advertências gerais:

1.

2..

As advertências gerais acima referidas devem alternar entre si de modo a garantir o seu aparecimento regular. Esta advertência deve ser impressa na face mais visível das unidades de embalagem e em qualquer embalagem exterior utilizada na venda a retalho do produto, excluindo as sobre-embalagens transparentes; e

b)Uma advertência complementar escolhida da lista que consta do anexo I.

As advertências complementares acima referidas devem alternar entre si de modo a garantir a aparição regular de cada uma delas.

Essa advertência deve ser impressa na outra face mais visível das unidades de embalagem e em qualquer embalagem exterior utilizada na venda a retalho do produto, excluindo as sobre-embalagens transparentes.

Os Estados-Membros podem determinar o posicionamento das advertências nessas superfícies, a fim de satisfazer os requisitos de ordem lingüísitica."

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No que se refere às advertências complementares mencionadas na transcrição acima, são elas:

"Anexo I

Lista das advertências complementares

1.Os fumadores morrem prematuramente.

2.Fumar bloqueia as artérias e provoca ataques cardíacos e enfartes.

3.Fumar provoca o cancro pulmonar mortal.

4.Se está grávida: fumar prejudica a saúde de seu filho.

5.Proteja as crianças: não as obrigue a respirar o seu fumo.

6.O seu médico ou o seu farmacêutico podem ajudá-lo a deixar de fumar.

7.Fumar causa elevada dependência. Não comece a fumar.

8.Deixar de fumar reduz os riscos de doenças cardiovasculares e pulmonares mortais.

9.Fumar pode provocar uma morte lenta e dolorosa.

10. Para o ajudar a deixar de fumar: (número de telefone/apartado/endereço internet/consulte o seu médico/farmacêutico).

11. Fumar pode reduzir o fluxo de sangue e provoca impotência.

12. Fumar provoca o envelhecimento da pele.

13. Fumar pode prejudicar o esperma e reduz a fertilidade.

14. O fumo contém benzeno, nitrosaminas, formaldeído e cianeto de hidrogénio."

A propósito, a Diretiva 2001/37/CE também foi questionada pela indústria do cigarro, que, desta vez, veio a sucumbir. Cuidou-se do processo C-491/01, ajuizado por British American Tobacco (Investiments) Limited e Imperial Tobacco Limited contra Secretary of State for Health, perante o Tribunal de Justiça da União Européia, tendo, ainda, por intervenientes, Japan Tobacco Inc. e JT Internacional SA. ^[8] No caso, "A questão central" era "saber se o artigo 95º CE podia servir de base jurídica da diretiva e se o artigo 133º CE podia ser utilizado como base jurídica para regular a exportação de cigarros. Por outro lado a High Court of Justice (Administrative Court)" levantou "a questão de eventual invalidade da directiva por violação de determinados princípios jurídicos ou do direito de propriedade. Por último," foi "suscitada uma questão de interpretação respeitante ao artigo 7º da directiva." ^[9]

O caso acima restou assim concluído:

"Com base no exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões da High Court of Justice (Administrative Court) do seguinte modo:

2) O artigo 7º da Directiva 2001/37/CE não se aplica aos produtos do tabaco que não são comercializados na Comunidade Europeia.>"

Note-se que a normativa sob exame foi questionada, tendo em vista, novamente, os seus aspectos formais, e não propriamente o seu conteúdo. De qualquer maneira, interessa destacar que ela se encontra em pleno vigor na União Européia, orientando as legislações de seus Estados-Membros.

Ademais, ao lado da Diretiva 2001/37/CE, criou-se, mais recentemente, a Diretiva 2003/641/CE, "disciplinando a utilização de fotografias a cor ou de outras ilustrações como advertências relativas à saúde nas embalagens de tabaco." Na respectiva exposição de motivos, colhem-se, entre outras, as seguintes considerações:

"(5) Tal como foi provado pela investigação e pela experiência noutros países que adoptaram advertências relativas à saúde com fotografias a cor, as advertências relativas à saúde que contenham fotografias a cor ou outras ilustrações podem tornar-se uma forma eficaz de desencorajar a utilização do tabaco e de informar os cidadãos acerca dos riscos para a saúde relacionados com o tabagismo. A utilização de fotografias em embalagens de tabaco constitui, portanto, um elemento-chave de uma política global e integrada de controlo do tabagismo."

A par disso, destaca-se, no palco mundial globalizado, o recente Tratado de Controle do Tabaco. Seus trabalhos de elaboração tiveram início em 1999. Em maio daquele ano, durante a 52ª Assembléia Mundial de Saúde, convocou-se uma equipe para sua confecção. No mesmo mês, estabeleceu-se o corpo técnico, cuja primeira reunião foi em outubro subseqüente. Após quatro anos de encontros, audiências públicas e estudos, inclusive com a participação de brasileiros, entre eles, Celso Amorim, chegou-se ao texto final do Tratado em junho de 2003, a partir do que se abriu oportunidade para a coleta de assinaturas dos Estados.

Relativamente à publicidade do tabaco, o Tratado, em seu art. 13, estipula:

1.Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco.

2.Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio. A este respecto, cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21.

3.La Parte que no esté en condiciones de proceder a una prohibición total debido a las disposiciones de su constitución o sus principios constitucionales aplicará restricciones a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dichas restricciones comprenderán, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, la restricción o una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio originados en su territorio que tengan efectos transfronterizos. A este respecto, cada Parte adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21.

4.Como mínimo, y de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, cada Parte:

a)prohibirá toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco que promueva un producto de tabaco por cualquier medio que sea falso, equívoco o engañoso en alguna otra forma o que pueda crear una impresión errónea con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones;

b)exigirá que toda publicidad de tabaco y, según proceda, su promoción y patrocinio, vaya acompañada de una advertencia o mensaje sanitario o de otro tipo pertinente;

c)restringirá el uso de incentivos directos o indirectos que fomenten la compra de productos de tabaco por parte de la población;

d)exigirá, si no ha adoptado una prohibición total, que se revelen a las autoridades gubernamentales competentes los gastos efectuados por la industria del tabaco en actividades de publicidad, promoción y patrocinio aún no prohibidas. Dichas autoridades podrán decidir que esas cifras, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se pongan a disposición del público y de la Conferencia de las Partes de conformidad con el artículo 21;

e)procederá dentro de un plazo de cinco años a una prohibición total o, si la Parte no puede imponer una prohibición total debido a su constitución o sus principios constitucionales, a la restricción de la publicidad, la promoción y el patrocinio por radio, televisión, medios impresos y, según proceda, otros medios, como Internet; y

f)prohibirá o, si la Parte no puede imponer la prohibición debido a su constitución o sus principios constitucionales, restringirá el patrocinio de acontecimientos y actividades internacionales o de participantes en las mismas por parte de empresas tabacaleras.

5.Se alienta a las Partes a que pongan en práctica medidas que vayan más allá de las obligaciones establecidas en el párrafo 4.

6.Las Partes cooperarán en el desarrollo de tecnologías y de otros medios necesarios para facilitar la eliminación de la publicidad transfronteriza.

7.Las Partes que hayan prohibido determinadas formas de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco tendrán el derecho soberano de prohibir las formas de publicidad, promoción y patrocinio transfronterizos de productos de tabaco que penetren en su territorio, así como de imponerles las mismas sanciones previstas para la publicidad, la promoción y el patrocinio que se originen en su territorio, de conformidad con la legislación nacional. El presente párrafo no respalda ni aprueba ninguna sanción en particular.

8.Las Partes considerarán la elaboración de un protocolo en el cual se establezcan medidas apropiadas que requieran colaboración internacional para prohibir completamente la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos."

Assinale-se que o Tratado sob exame encontra-se em fase de ratificação pelo Congresso Nacional. Em sendo incorporado pelo ordenamento brasileiro, o que se mostra praticamente certo, o legislador ordinário deverá ampliar significativamente as restrições já existentes à propaganda dos produtos do tabaco, caminhando progressivamente para a sua vedação total.

Não é de hoje, entretanto, a preocupação do Brasil com a questão do tabaco. Como narra Izabela Padilha Santos, a primeira lei federal sobre o tema foi a de nº 7.488, de 11 de junho de 1986, que criou o Dia Nacional de Combate ao Fumo, no dia 29 de agosto. ^[10] O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, em seu art. 81, III, proíbe a venda às crianças e adolescentes de produtos que causam dependência física ou psíquica, sob as penalidades de seu art. 243.

O Código de Trânsito, Lei nº 9.503/97, em seu art. 165, veda a condução de veículos sob influência de qualquer substância que cause dependência física ou psíquica e, em seu art. 252, V, proíbe dirigir com apenas uma das mãos, salvo para fazer sinais regulamentares de braço. Pode-se dizer que ambas as disposições atingem a esfera subjetiva dos fumantes.

A Carta de 1988 desempenhou um papel importante nesse cenário do controle do tabaco. Amanda Flávio de Oliveira, em tese de doutorado apresentada perante a Faculdade de Direito da UFMG, esclarece:

"O advento da Constituição da República de 1988 também se constituiu em importante marco na mudança de rumo das leis regulamentadoras do tabaco no Brasil. Sua principal importância foi a de estabelecer regras para a publicidade de cigarros, reconhecendo expressamente os efeitos maléficos à saúde decorrentes de seu consumo e abrindo caminho para uma legislação mais consistente." ^[11]

Contudo, a Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, acrescida e modificada ulteriormente, e ora hostilizada, revela-se o principal diploma de combate ao tabagismo no Brasil, dando densidade normativa ao disposto no art. 220, § 4º, da Constituição Federal, assim também aos direitos fundamentais do consumidor.

Além disso, algumas normas administrativas foram editadas, não merecendo, contudo, o respectivo apontamento nesta petição, pois se encontram alheias aos limites da controvérsia.

Com essas considerações deve ser advertido que as normas impugnadas refletem as tendências mundiais em matéria de combate a produtos fumígeros, especialmente quanto aos condicionamentos de sua publicidade, não estando a merecer a sorte pretendida pela Confederação Nacional da Indústria – CNI.