Sumário: I. Introdução; II.
Análise do sistema legal envolvido no debate jurídico sobre o tema ação
afirmativa e seus mecanismos para negros no Brasil; II.I. Análise do tema à
luz do direito internacional dos direitos humanos; II.II. Análise do tema à
luz do direito do Direito Constitucional Comparado; II.III. Análise do tema à
luz do direito positivo brasileiro; II.IV. Posicionamento da doutrina jurídica
nacional sobre o tema; II.V. posicionamento do poder judiciário nacional sobe o
tema; II.VI. Posicionamento do movimento social (movimento negro) sobre o tema:
petição de amicus curiae; III. Conclusão; IV. Referências
bibliográficas.
Resumo
O presente artigo aborda, sem pretender esgotar o tema, a
juridicidade da implantação de políticas públicas de ação afirmativa e
seus mecanismos para negros (1) pelo aparelho de estado brasileiro,
bem como a compatibilidade de tais medidas com o ordenamento jurídico pátrio.
Objetiva-se a análise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais,
especialmente, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, bem
como exemplificar a existência de Constituições de outros países que
prescreveram proteção étnica e racial de forma afirmativa. Procede-se a
análise dos principais instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos fundamentais relacionados ao tema e a imperatividade da incorporação
dos mesmos à ordem jurídica interna. Por fim, após a sistematização
crítica da normatividade em vigor no Brasil, à luz do direito internacional
dos direitos humanos, da doutrina nacional e de alguns casos já apreciados pelo
Poder Judiciário, conclui-se pela compatibilidade das referidas políticas
públicas com as leis brasileiras.
Palavras-chave: políticas públicas; ações
afirmativas; cotas; negros; constitucionalidade.
"Todos os animais são iguais perante a lei,
mas alguns animais são mais iguais que outros"
(A Revolução dos Bichos, George Orwell)
I. Introdução
A análise das relações raciais no Brasil vem tomando
projeção nos últimos anos, sobretudo após as pressões feitas pelo movimento
negro e por setores progressistas da sociedade civil, que ocasionaram o
reconhecimento pelo Estado da existência de racismo e de desigualdades raciais,
bem como a propositura e implantação de políticas públicas específicas para
a população negra objetivando a superação deste quadro. Entretanto, a
adoção de políticas, programas e ações governamentais de ação afirmativa
e seus mecanismos para negros geraram uma polêmica no debate público que há
muito não se via. Essa polêmica tem se travado na mídia, nos espaços
acadêmicos, nos Legislativos e nos meios jurídicos. Contudo, quando essas
políticas públicas para negros foram implantadas no ensino público superior a
polêmica chegou ao seu ápice. No campo jurídico a questão está distante de
pacificação e do consenso, haja vista, especialmente, as diversas ações
judiciais em curso no Poder Judiciário contestando a constitucionalidade dessas
medidas afirmativas.
Muitos operadores do direito, professores e pesquisadores do
campo jurídico alegam sua inoportunidade e até mesmo sua inconstitucionalidade
(2), notadamente pela suposta vulneração do princípio da igualdade, do
mérito, da proporcionalidade, da Federação, da autonomia universitária, e
até mesmo sob a alegação de inexistência de critérios seguros para se
identificar os beneficiários das medidas implantadas quando estas são
destinadas aos pardos e às pessoas portadoras de deficiência. Outras críticas
são dirigidas aos critérios adotados por algumas universidades para selecionar
e identificar os beneficiários dessas políticas públicas. Mas a tendência
observada no debate jurídico que vem a público é o de que as políticas
públicas de ação afirmativa e seus mecanismos (por exemplo, as cotas) para
negros são compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro em vigor.
Demais disso, não podemos deixar de dizer, a área jurídica
também é afetada pela carência de produção de textos sobre o assunto, e
isso tem colaborado para a formação de alguns juízos de valor derivados do
senso comum jurídico (doxa jurídica), sugerindo consistir um importante
fator para a emissão de muitas avaliações equivocadas sobre o tema, como, por
exemplo, o de que essas políticas públicas, mesmo baseadas no princípio da
igualdade material albergado pela vigente Carta Constitucional, violariam o
princípio da igualdade. Nesse sentido, a jurista Dora de Lima Bertúlio (2003,
103), refletindo sobre os prejuízos causados pela falta de estudos sobre o tema
relações étnicas e raciais em nosso país, enfatiza que:
Na medida em que o conhecimento e a reflexão, indutores que
são de nossa identidade, são componentes privilegiados da mudança de
comportamentos, intervenção e julgamentos das pessoas em suas relações
interpessoais e com o Estado, a carência de estudos e trabalhos sobre racismo,
discriminação racial e direitos raciais da população negra permite
perpetuar: a) os estereótipos racistas de incompetência do povo negro para se
autogerir e desenvolver adequadamente nas sociedades contemporâneas
(socialistas ou capitalistas); e b) o descaso do setor jurídico, na sociedade
brasileira, para implementar direitos específicos que diminuam o impacto do
racismo na qualidade de vida de quase 50% da população nacional.
Outro fator importante que parece contribuir para
incompreensão das questões que envolvem a temática no campo jurídico é a
tendência generalizada dos currículos das faculdades de Direito ainda serem
por demais influenciados pela dogmática, pelo formalismo e pelo positivismo
jurídico. Além do mais, poucos operadores do direito superam essa formação
tradicional dedicando-se a estudos que tratem das novidades doutrinárias
havidas no próprio campo jurídico, e, especialmente, a leituras
interdisciplinares, notadamente no campo da sociologia, da antropologia, da
filosofia, e da ciência política. A propósito dessas observações, o
professor e pesquisador António Cavalcanti Maia (1999, 396), indaga:
até que ponto parcelas significativas de nossa comunidade
jurídica encontram-se conscientes dos instrumentos teóricos disponíveis no
campo da metodologia jurídica mais afeitos a uma práxis jurídica de
sociedades democráticas contemporâneas?
Por fim, no contexto das polêmicas jurídicas, percebe-se
uma resistência anormal por parte de alguns dos autores contrários a essas
políticas públicas implantadas para os negros, que não se repetiram quando
foram adotadas medidas positivas para outros segmentos de grupos ou pessoas
sócio-politicamente vulneráveis no Brasil. Algumas das opiniões produzidas
por juristas conceituados no mundo jurídico podem ser consideradas
discriminatórias (muitos sem se perceberem de tal situação), e também
sugerem que ainda privilegiam uma visão freyreana da realidade das relações
étnicas e raciais no Brasil. Há uma generalizada compreensão entre eles de
que existe uma razoável convivência harmônica entre os diferentes grupos
étnicos e raciais que compõe a nação brasileira, ou seja, crêem no mito
(3) da democracia racial. Esse construto ideológico, que naturaliza a
discriminação racial ao estabelecer uma falsa consciência sobre a realidade
das relações étnicas e raciais em nosso país, obnubila a compreensão desses
juristas a tal ponto, que muitos sustentam que essa temática tem pouca
relevância jurídica (4). Há ainda os que crêem que a questão de
classe supera a questão de raça, bem como muitos acreditam que a adoção de
políticas afirmativas para negros poderá criar perigoso e indesejável
acirramento da harmônica convivência havida com os demais grupos étnicos e
raciais que compõe a nação brasileira.
II. Análise do sistema legal envolvido no debate jurídico
sobre o tema ação afirmativa e seus mecanismos para negros no Brasil
A análise sobre a compatibilidade (constitucionalidade) das
políticas públicas de ação afirmativa desenvolvidas pelo aparelho de estado
brasileiro em favor dos negros com o ordenamento jurídico em vigor no Brasil,
sob o ângulo estritamente normativo, sugere a constitucionalidade das medidas
implantadas, tanto do ponto de vista do sistema jurídico internacional, quanto
do direito doméstico, especialmente, à luz dos diversos princípios e regras
estatuídos nessas instâncias jurídicas. Nesse mesmo momento se enfatiza que
são despidas de valor jurídico quaisquer considerações que defendam a tese
da necessidade de criação de uma lei nacional (federal) que explicite a
possibilidade de implantação de políticas públicas para negros no Brasil. O
próprio aparelho de estado brasileiro, utilizando o seu poder regulamentar,
conferido pela Carta Política de 1988, já implantou muitas dessas políticas
públicas, por exemplo, quando estabeleceu cotas para negros no Ministério da
Reforma Agrária, nos cargos em comissão do governo federal (DAS), no Supremo
Tribunal Federal, no Ministério da Justiça, nas bolsas de estudos do Instituto
Rio Branco (Itamaraty), nas universidades públicas estaduais e federais
(utilizando-se da autonomia universitária) etc.
II.I. Análise do tema à luz do direito internacional dos
direitos humanos
No âmbito Direito Internacional dos Direitos Humanos há
diversos instrumentos de proteção dos chamados direitos humanos fundamentais
que além de prevenirem todas as formas de discriminação, também prevêem a
adoção de políticas de promoção da igualdade. Tais instrumentos (tratados,
convenções, acordos, pactos etc.) assumem uma dupla importância: consolidam
parâmetros internacionais mínimos concernentes à proteção da dignidade
humana e asseguram uma instância internacional de proteção de direitos,
quando as instituições nacionais mostrarem-se falhas ou omissas.
Os instrumentos internacionais referentes à proteção dos
direitos humanos fundamentais - ressalte-se - têm vigência obrigatória no
território nacional, após serem ratificados e promulgados pelas autoridades
constitucionalmente competentes, por força do disposto no artigo 5o,
§ 2o, da Constituição Federal brasileira de 1988. Nesse sentido,
incumbe a todos os poderes do Estado se conformar à ordem jurídica interna
presidida pelo Texto constitucional, bem como aos princípios e regras
consignados no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Reza o citado § 2o,
do artigo 5o, que:
os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Destacamos, dentre outras normas do sistema internacional de
proteção dos direitos humanos fundamentais aplicáveis ao tema sob exame (de
observar que os instrumentos abaixo citados não utilizam o termo "ação
afirmativa", e sim "medidas especiais", que significam a mesma
coisa) as seguintes:
- A Convenção relativa à luta contra a discriminação no
campo do ensino (5), que "consciente de que incumbe
conseqüentemente à Organização das Nações Unidas para a Educação, a
Ciência e a Cultura, dentro do respeito da diversidade dos sistemas nacionais
de educação, não só proscrever qualquer discriminação em matéria de
ensino, mas igualmente promover a igualdade de oportunidade e tratamento para
todos neste campo", estabelece, no seu Artigo I, que "Para os fins da
presente Convenção o termo ‘discriminação’ abarca qualquer distinção,
exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo,
língua, religião, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem
nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou
efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de
ensino". No item 2, do mesmo artigo, diz que: "Para os fins da
presente Convenção, a palavra ‘ensino’ refere-se aos diversos tipos e
graus de ensino e compreende o acesso ao ensino, seu nível e qualidade e as
condições em que é subministrado";
- A Convenção Internacional para a Eliminação de todas as
Formas de Discriminação Racial, artigo 1o, item 4: "Não
serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o
único objetivo de assegurar o progresso de certos grupos raciais ou étnicos ou
de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para
proporcionar a tais grupos e indivíduos igual gozo ou exercício de direitos
humanos e liberdades fundamentais, contando que tais medidas não conduzam, em
conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos
raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos";
- A Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contra a Mulher, artigo 4o, item 1: "A adoção
pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a
acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará
discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira
implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou
separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de
oportunidade e tratamento haverem sido alcançados".
No cenário dos instrumentos internacionais de proteção aos
Direitos Humanos fundamentais também não podemos olvidar os termos da
Declaração e o do Plano de Ação da III Conferência Mundial contra o
Racismo, a Discriminação Racial, a Xenofobia e Intolerâncias Correlatas, em
Durban, na África do Sul, em setembro de 2001 (6). Naquele instante,
o Estado brasileiro comprometeu-se a adotar, oficialmente, após assinar a
Declaração de Durban, medidas para eliminar o racismo, o preconceito, a
discriminação e a falta de oportunidades para os afro-brasileiros. A referida
Declaração, é oportuno seja lembrado, considerou a escravidão e o tráfico
de escravos como crimes contra a humanidade e ainda reconheceu que os africanos
e os afrodescendentes foram e continuam sendo vítimas desses crimes. A
pesquisadora Rosana Heringer (7), no artigo intitulado Ação
afirmativa, estratégias pós-Durban, destaca a importância da citada
Conferência e de seus resultados, que no seu entendimento deu maior
visibilidade ao tema ação afirmativa em nosso país, ressaltando ainda que o
Plano de Ação de Durban "apresenta o combate ao racismo como
responsabilidade primordial do Estado e, portanto", nos seus artigos 99 e
100:
incentiva os Estados a desenvolverem e laborarem planos de
ação nacionais para promoverem a diversidade, igualdade, eqüidade, justiça
social, igualdade de oportunidades e participação de todos, através, dentre
outras medidas, de ações e estratégias afirmativas ou positivas. (Art. 99).
(...) insta os Estados a estabelecerem, com base em informações estatísticas,
programas nacionais, inclusive programas de ações afirmativas ou medidas de
ação positivas, para promoverem o acesso de grupos e indivíduos que são ou
podem vir a ser vítimas de discriminação racial (Art.100).
No contexto do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
cumpre ressaltar, por outro lado, a existência do princípio de não
discriminação que tem aplicação destacada (8), e baliza toda a
temática dos direitos econômicos, sociais e culturais. Esse princípio é
caracterizado como sendo uma garantia fundamental, porque se salienta nele o
caráter instrumental, garantidor, do direito de igualdade. O referido
princípio se encontra presente em quase os todos os instrumentos internacionais
de proteção dos direitos humanos fundamentais produzidos no século XX, dentre
os quais destacamos: Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 2o);
Pacto dos Direitos Civis e Políticos (artigos 2o, I, e 26); Pacto de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigo 2o); Convenção
Européia de Direitos Humanos (artigo 14); Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (artigo 1, I); Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (artigo 2o);
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher; a Convenção da OIT sobre Discriminação em Matéria de Emprego e
Ocupação, de 1958; a Convenção da UNESCO contra Discriminação na
Educação, de 1960; e a Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Baseadas na Religião ou
Crença, de 1981.
Decorre ainda do referido princípio que se estabeleça um
veto às discriminações, ou seja, que se tenha imposto o não diferenciar, que
se imponha positivamente, a obrigatoriedade de se dispensar a todos igual
tratamento. Além disso, atualmente tem-se entendido que a articulação do
princípio de não discriminação com a ação afirmativa resulta em inclusão
social. É com essa perspectiva, por exemplo, que a Carta dos Direitos
Fundamentais, recentemente adotada pela União Européia, admite que, para se
conseguir a igualdade, o direito de não ser discriminado deve ser complementado
pelo direito ao usufruto das medidas projetadas para garantir autonomia,
inserção e participação na vida da comunidade. Cançado Trindade (2002), em
consonância com tudo o que foi acima alinhavado, assevera que o princípio de
não discriminação está vinculado às políticas de ação afirmativa para
grupos ou pessoas sócio-politicamente vulneráveis:
As políticas de ação afirmativa para grupos vulneráveis
encontra-se diretamente vinculadas à luta pela prevalência do princípio da
não-discriminação
Em complemento às considerações antes expendidas, temos
ainda o que CANOTILHO (2000, 386) chama de "função de não
discriminação" - uma das principais funções dos direitos fundamentais.
Segundo esse constitucionalista português, a partir do princípio de igualdade
e dos direitos de igualdade específicos consagrados na Constituição, se
assegura que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente
iguais, e, por conseqüência, aplica-se a função de não-discriminação a
todos os tipos de direitos: aos direitos, liberdades e garantias pessoais; de
participação política; direitos sociais e aos direitos à prestação.
Seguindo essa linha de pensamento, finaliza o referido autor, que tal função
se aplica inteiramente à instituição mecanismos de ação afirmativa, como,
por exemplo, as cotas:
É com base nesta função de não discriminação que se
discute o problema das quotas (ex. ‘parlamento paritário de homens e mulheres’)
e o problema das afirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de
oportunidades (ex. ‘quotas de deficientes’). É ainda com uma
acentuação-radicalização da função antidiscriminatória dos direitos
fundamentais que alguns grupos minoritários defendem a efetivação plena da
igualdade de direitos numa sociedade multicultural e hiperinclusiva (‘direitos
dos homossexuais’, ‘direitos das mães solteiras’, ‘direitos das pessoas
portadoras de HIV’)
II.II. Análise do tema à luz do direito do Direito
Constitucional Comparado
Outro ponto importante a ser analisado sobre tema em comento,
é o estudo do Direito Constitucional Comparado. O Direito Constitucional
Comparado tem contribuído de forma substancial para o aprimoramento da
implantação das políticas de ação afirmativa. Essa especialização do
Direito Constitucional nos revela como outros países instituíram políticas de
ação afirmativa para minorias étnicas e raciais e grupos e pessoas
sócio-politicamente vulneráveis. Diversos países do mundo incorporaram
declaradamente princípios e regras de ação afirmativa nas suas
Constituições. No Brasil, a Constituição Federal de 1988, apesar de albergar
esse instituto, mas não o faz declaradamente, mas de forma latente no Texto
Fundamental.
A guisa de exemplos temos as seguintes Constituições:
- da África do Sul (9), de 1996, pós apartheid:
Bill of Rights(2) Equality includes the full and equal
enjoyment of rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or
categories of persons disadvantaged by unfair discrimination in any be taken
- do Canadá, de 1982:
(4) Subsections (2) "and (3) do not any law, program or
activity that has as its object the amelioration in a province of conditions of
individuals in that province who are socially or economically disadvantaged if
the rate or employment in that providence is below the rate of employment in
Canada
- da Argentina, de 1994, no capítulo quarto –
Atribuições do Congresso – dispõe no art. 23:
Legislar e promover medidas de ação positiva que garantam a
igualdade real de oportunidades e de trato e pleno gozo e exercício dos
direitos reconhecidos por esta Constituição e por tratados internacionais
vigentes sobre direitos humanos, em particular das crianças, mulheres, anciãos
e pessoas com incapacidade. (tradução nossa)
- da Colômbia de1991, com a Reforma de 1997, em diversos
artigos, determina que:
Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana".
Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efeciva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados".
- do Paraguai de 1992, artigo 46:
Todos os habitantes da República do Paraguai são iguais em
dignidade e direitos. Não se admite discriminações. O Estado removerá os
obstáculos e impedirá os fatores que os mantêm ou propiciam (tradução
nossa)
Encontramos ainda a proteção particularizada das
populações vulneráveis nos seguintes textos Constitucionais Europeus: a)
Finlândia : art. 50, in fine; b) Suécia: cap.1 art. 2 in fine e
cpa 2; arts. 14 e 15, in fine; c) Alemanha: arts. 6 (5); 20 (1); d) Bulgária:
arts. 35(4), 65; e) Polônia : arts. 67(2), 81; f) Romênia; art. 17; g)
Tchecoslováquia : art. 20(2); h) Áustria: art. 8º, Lei Fundamental
21.12.1867; art. 19; Tratado de Saint Germain; arts. 62 a 68; Tratado
Internacional de 15.5. 1955; arts. 7, 26; j) Iugoslávia: Princípios
Fundamentais inc. VII, parágrafo 2º (4º item), arts. 170, 171, 245 a 248.
II.III. Análise do tema à luz do direito positivo
brasileiro
Na ordem jurídica interna, por outro lado, o legislador
brasileiro já tem experiência legislativa com políticas públicas de ação
afirmativa, pois que editou leis e outros tipos normativos que reconhecem o
direito à diferença de tratamento legal para diversos grupos considerados
sócio-politicamente vulneráveis. É importante ressaltar, que as diversas
normas jurídicas editadas não se referem ao termo "ação
afirmativa" ou "medidas especiais", à exceção das leis
editadas pelo Estado do Rio de Janeiro que se referem ao termo
"cotas". Em geral, os termos empregados são: "reservar"
(por exemplo, na Lei no 9.504/97), "reservará" (por
exemplo, na Carta Federal, o artigo 37, Inciso VIII) e "reservarão"
(por exemplo, na Lei no 5.465/68 – "Lei do Boi").
Apesar de pouco comentado pela literatura especializada, o
pioneirismo na criação de políticas de ação afirmativa no âmbito do ensino
público superior, antes mesmo da edição das leis de cotas pelo Estado do Rio
de Janeiro, coube ao governo federal, em 1968, com a denominada "Lei do Boi’
(Lei 5.465/68). Essa lei, criada na época da ditadura militar e teve vigência
até o Governo do presidente José Sarney, mas que acabou favorecendo os membros
elite rural brasileira instituiu reserva de vagas (50%)
para a candidatos agricultores ou filhos dêstes,
proprietários ou não de terras, que residam com suas famílias na zona rural e
30% (trinta por cento) a agricultores ou filhos dêstes, proprietários ou não
de terras, que residam em cidades ou vilas que não possuam estabelecimentos de
ensino médio", nos cursos de graduação de Agricultura e Veterinária
Outra iniciativa pioneira, mas também pouco comentada,
originou-se do Poder Judiciário. Provocado pelo Ministério Público Federal
(Procuradoria da República) no Estado do Ceará, por meio de uma Ação Civil
Pública (10), o MM. Juizo da 6a Vara Federal, determinou,
em 15 de setembro de 1999, que a Universidade Federal do Estado do Ceará,
"em nome do princípio da isonomia", "doravante e até ulterior
deliberação", reservasse "cinqüenta por cento (50%) das vagas de
todos os seus cursos para estudantes egressos da rede pública de ensino".
Dentre outros, destacamos abaixo, os principais princípios e
regras do sistema legal nacional, que albergam políticas de ação afirmativa
para negros no Brasil:
I.Constituição Federal, artigos:
- Preâmbulo (instituir um Estado Democrático, destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais (...) o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundadas na harmonia social);
- 1o, inciso III (princípio que resguarda
o valor da dignidade humana);
- 3º, incisos I, III e IV (constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e
solidária, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e erradicar a
(...) marginalização e reduzir as desigualdades sociais);
- 4º, incisos II e VIII (a República Federativa do Brasil,
No plano das relações internacionais, deve velar pela observância dos
princípios da prevalência dos direitos humanos e do repúdio ao terrorismo e
ao racismo);
- 5o, incisos XLI e XLII (consagra o
princípio da igualdade; punição para qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais, e, enuncia que racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei), e parágrafo 2o, consagrando a incorporação do direito
advindos dos tratados internacionais);
- 7o inciso XXX (no campo dos direitos sociais,
proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil);
- 23, inciso X (combater (...) os fatores de
marginalização);
- 37, inciso VIII (a lei reservará percentual dos cargos e
empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os
critérios de sua admissão);
- 145, § 1º (Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte...);
- 170, incisos VII (redução das desigualdades (...)
sociais) e IX (tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no
País);
- 179 (A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei);
- 208, Inciso V (O dever do Estado com a educação será
efetivado mediante a garantia de (...). acesso aos níveis mais elevados do
ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um);
- 227, inciso II - criação de programas (...) de
integração social dos adolescentes portadores de deficiência.
- Art. 68. Do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (Aos remanescentes das
comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a
propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos).
II. Leis ordinárias (federais):
- Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que prevê, em seu art. 354,
cota de dois terços de brasileiros para empregados de empresas individuais ou
coletivas;
- Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que estabelece, em seu art.
373-A, a adoção de políticas destinadas a corrigir as distorções
responsáveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres;
- Lei no 5.465/68, que prescreveu a reserva de 50%
de vagas dos estabelecimentos de Ensino Médio Agrícola e as escolas superiores
de Agricultura e Veterinária a candidatos agricultores ou filhos destes (mais
conhecida como "Lei do Boi");
- Lei 8.112/90, que prescreve, no artigo 5o, §
2º, reserva de até 20% para os portadores de deficiências no serviço
público civil da união;
- Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, reserva para as
pessoas portadoras de deficiência no setor privado;
- Lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a
inexigibilidade de licitação para contratação de associações
filantrópicas de pessoas portadoras de deficiência;
- Lei nº 9.029, de 13/04/95, que proíbe a exigência de
atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias,
para efeitos admissionais, ou de permanência da relação jurídica de
trabalho;
- Lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, § 3º,
"reserva de vagas" para mulheres nas candidaturas partidárias.
II.IV. Posicionamento da doutrina jurídica nacional sobre o
tema
A presunção de constitucionalidade das políticas públicas
de ação afirmativa para negros conta com a adesão de expressiva parcela da
doutrina brasileira especializada no assunto.
Joaquim B. Barbosa Gomes (2000), ministro do Supremo Tribunal
Federal, enfrentando essa questão, e posicionando-se a favor da
constitucionalidade das ações afirmativas em nosso país, afirma que:
No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso
sentir, à tomada de consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito
Constitucional vigente no Brasil, é perfeitamente compatível com o princípio
da ação afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro já contempla algumas
modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede constitucional
E, conclui:
Assim, à luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir
que o Direito Constitucional brasileiro abriga, não somente o princípio e as
modalidades implícitas e explícitas de ação afirmativa a que já fizemos
alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de direitos
humanos assinados pelo nosso país.
Nesse mesmo passo, segue Marco Aurélio Mendes de Farias
Mello (11), também Ministro do Supremo Tribunal Federal, aludindo
que:
(...). E, aí, a Lei Maior é aberta com o artigo que lhe
revela o alcance: constam como fundamentos da República Brasileira a cidadania
e a dignidade da pessoa humana, e não nos esqueçamos jamais de que os homens
não são feitos para as leis; as leis é que são feitas para os homens. Do
artigo 3º vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, a
percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso
da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a
favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual
Recentemente, tivemos outro pronunciamento de um ministro do
Supremo Tribunal Federal referendando a as políticas de ação afirmativa para
negros no Brasil: o atual Presidente da excelsa Corte Suprema, Nelson Jobim. Já
no seu discurso (12) de posse como Presidente da citada Corte, em 15
de junho de 2004, o Ministro Nelson Jobim, chamava a atenção dos presentes ao
evento para o fato da
regra do convívio democrático. São estes os
pressupostos da ação. São essas as exigências do futuro. Façamos um acordo
a bem do Brasil e do seu futuro. De um Brasil que reclama a inclusão social e o
bem estar de todos. Que exige o desenvolvimento social e econômico. Que passa a
enfrentar os seus obstáculos culturais, sociais e econômicos. Que discute e
quer dar solução à exclusão dos negros.
Já no dia 20 de agosto de 2004, o referido Ministro Nelson
Jobim retomou a temática em uma palestra (13) que proferiu na
Câmara Municipal de São Paulo, no seminário A inserção do
Afro-descendente na sociedade brasileira, de iniciativa da vereadora
Claudete Alves, ocasião em que ratificou os termos do seu discurso de posse.
Nesta oportunidade, o ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal,
pronunciou-se sobre o tema nos seguintes termos:
(...) O que está por trás das chamadas ações afirmativas?
Está exatamente atrás a evolução do tratamento do tema. Não mais ter só
exclusivamente a forma reativa, da apenação penal, com todas as suas
deficiências, não importa, mas ter também ações que sejam legitimadoras de
políticas públicas que possam reduzir o âmbito da desigualdade. E não fazer
com que a desigualdade se reproduza. É isto que está atrás dessa discussão
das chamadas ações afirmativas e das chamadas quotas de negros ou negras nas
universidades etc. (...)
Outros juristas respeitados por sua erudição no campo
jurídico também se pronunciaram a favor da juridicidade das aludidas
políticas públicas, senão vejamos:
- Dora Lúcia de Lima Bertúlio (2003, 15):
Não só não há inconstitucionalidade na proposição de
medidas semelhantes aos programas de ação afirmativa em vigor nos Estados
Unidos, como há o estímulo de que o Estado, por intermédio de seus poderes,
incentive e crie mecanismos para minimizar e até eliminar quaisquer resquícios
de discriminação racial no interior da sociedade
- Carlos Roberto de Siqueira Castro (2003, pp. 444-446 e
451):
"Tudo porque, em tal contexto de estatísticas sociais
desfavoráveis para aqueles contingentes humanos inferiorizados da sociedade, a
persistência nas generalizações legislativas, com adoção de normas
simplistas, genéricas e iguais para todos, independentemente das notórias
diferenças sociais e econômicas que são fruto, por exemplo, do escravismo e
da cultura machista, não propicia a mobilidade e a emancipação social desses
grupos discriminados e, até mesmo, aprofunda e reproduz os condenáveis
preconceitos histórica e culturalmente enquistados no organismo social. Nesse
campo de questões, que bem exprime as relações sempre tensas entre o Direito
e a sociedade, a caracterizar o fenômeno a que designamos de constitucionalismo
de resultado, percebe-se nitidamente o abandono do classicismo isonômico e a
busca de instrumentos de aplicação e interpretação da Constituição capazes
de enfrentar o imobilismo conservador e de prestigiar as políticas públicas
mudancistas e de transformação social. Aqui, altera-se a dimensão e o
próprio eixo de referência da igualdade, substituindo-se a idéia da
não-discriminação formal pelo ideal da não-discriminação material. Por
esse viés teórico, o postulado da isonomia não mais se refere apenas à
proibição de tratamento discriminatório, mas inclui na análise
sociológico-jurídica o impacto e as seqüelas sociais impostas pela longa
sujeição histórica e cultural ao tratamento desigual antes prevalente. Nessa
ótica, vislumbra-se o duplo aspecto (social e jurídico) da teorização da
igualdade, ou seja, as "as teorias da discriminação", que no modelo
americano foram denominadas de "teoria do tratamento diferencial"
(disparate treatment theory) e "teoria do impacto diferencial"
(disparate impact theory). Em tal ordem de convicções, as ações positivas
despontam como um mecanismo da justiça distributiva, destinado a compensar
inferioridades sociais, econômicas e culturais associadas a dados da natureza e
ao nascimento dos indivíduos, como raça e sexo.
(...) Ressalte-se portanto que a ação afirmativa tem como
objetivo não somente coibir a discriminação mas sobretudo eliminar os
chamados "efeitos persistentes" da discriminação do passado, que
tendem a perpetuar. Ainda nesse contexto, revela destacar que partindo-se da
premissa de que os grupos minoritários normalmente não são representados ou
sub-representados nos mais diversos ramos de atividade, as ações afirmativas
pretendem a implantação de uma certa diversidade e de uma maior
representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de
atividade pública e privada. Nesse contexto, destaque-se que o efeito mais
visível das políticas afirmativas, além do estabelecimento da diversidade e
da representatividade propriamente ditas, é a eliminação de "barreiras
invisíveis" que acabam por impedir o avanço de negros e mulheres,
independentemente da existência ou não de política oficial tendente a
subordiná-los.
(...) A adoção de cotas para ingresso de estudantes negros
em universidades brasileiras afigura-nos como uma necessária medida para
solucionar o desproporcional quadro do ensino superior em nosso País
- Marcelo Neves (1996, pp. 262-263):
(...) quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a
discriminação social negativa contra grupos étnico-raciais específicos,
principalmente quando elas impliquem obstáculos relevantes ao exercício de
direitos, tanto mais se justifica a discriminação jurídica positiva em favor
dos seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração
igualitária de todos no Estado e na sociedade. (...) as discriminações legais
positivas em favor da integração de negros e índios estão em consonância
com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil,
estabelecidos nos incisos III e IV do seu artigo 3º
- Hédio Silva Jr. (2002, 112):
Salvo engano, é certo que a Constituição de 1988,
implícita e explicitamente, não apenas admitiu como prescreveu
discriminações, a exemplo da proteção do mercado de trabalho da mulher
(artigo 7o, XX) e da previsão de cotas para portadores de deficiência (artigo
37, VIII), donde se conclui que a noção de igualdade circunscrita ao
significado estrito de não-discriminação foi contrapesada com uma nova
modalidade de discriminação, visto como, sob o ângulo material, substancial,
o princípio da igualdade admite sim a discriminação, desde que o discrímen
seja empregado com a finalidade de promover a igualização
II.V. Posicionamento do poder judiciário nacional sobe o
tema:
O Poder Judiciário brasileiro ainda não se manifestou
definitivamente sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos
programas de ação afirmativa instituídos até o momento em nosso país,
porquanto as diversas ações ajuizadas nos tribunais que têm competência para
exercer o controle direto de inconstitucionalidade (o Supremo Tribunal Federal e
os Tribunais de Justiça locais) não foram julgadas no mérito (14).
Apesar disso, já foram proferidas sentenças por juízos de primeira
instância, em sede de controle difuso de constitucionalidade, que julgando o
mérito dos pedidos formulados nos diversos processos, concluíram pela
constitucionalidade das leis que instituíram cotas em favor de negros em
estabelecimentos públicos de educação superior.
No Estado do Rio de Janeiro, porém, os julgamentos de
ações individuais, denominadas mandados de segurança, ainda não terminaram,
se bem que a maioria dos pedidos formulados nestas ações estão sendo julgados
improcedentes. Em ratificação ao alegado, transcrevemos um acórdão proferido
no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no dia 10 dezembro de 2003,
relatado pelo Desembargador Cláudio de Mello Tavares, da décima primeira
Câmara Cível, na apelação no 2003.001.27.194. O acórdão,
julgado por unanimidade, manteve a decisão da primeira instância, ao denegar
pedido incidental de inconstitucionalidade, formulado em mandado de segurança
individual, impetrado por um candidato ao vestibular da Uerj preterido por outro
candidato "cotista", concluindo pela constitucionalidade das leis
impugnadas.
Apesar de a ementa do acórdão ser extensa, a mesma merece
ser reproduzida pelos fundamentos que apresenta:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DO
WRIT. SISTEMA DE COTA MÍNIMA PARA POPULAÇÃO NEGRA E PARDA E PARA ESTUDANTES
ORIUNDOS DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO. LEIS ESTADUAIS 3524/00 E 3708/01.
EXEGESE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. A ação afirmativa é um dos instrumentos
possibilitadores da superação do problema do não cidadão, daquele que não
participa política e democraticamente como lhe é na letra da lei fundamental
assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com
os demais. Cidadania não combina com desigualdades. República não combina com
preconceito. Democracia não combina com discriminação. Nesse cenário
sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura
superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente
cidadão o leitor que lhe buscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos
igualados superiormente em nossa história pelas mãos calejadas dos
discriminados. É preciso ter sempre presentes essas palavras. A correção das
desigualdades é possível. Por isso façamos o que está a nosso alcance, o que
está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para
o arrependimento, para a acomodação, para o misoneísmo, que é a aversão,
sem se querer perceber a origem, a tudo que é novo. Mas mãos à obra, a partir
da confiança na índole dos brasileiros e nas instituições pátrias. O
preceito do art. 5o, da CR/88, não difere dos contidos nos incisos
I, III e IV, do art. 206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso é prender-se a
uma exegese de igualização dita estática, negativa, na contramão com eficaz
dinâmica, apontada pelo Constituinte de 1988, ao traçar os objetivos
fundamentais da República Brasileira. É bom que se diga que se 45% dos 170
milhões da população brasileira é composta de negros (5% de pretos e 40% de
pardos); que se 22 milhões de habitantes do Brasil vivem abaixo da linha
apontada como de pobreza e desses 70% são negros, a conclusão que decorre é
de que, na realidade, o legislador estadual levou em conta, quando da fixação
de cotas, o número de negros e pardos excluídos das universidades e a
condição social da parcela da sociedade que vive na pobreza, como posto pela
Procuradoria do Estado em sua manifestação. O único modo de deter e começar
a reverter o processo crônico de desvantagem dos negros no Brasil é
privilegiá-la conscientemente, sobretudo naqueles espaços em que essa ação
compensatória tenha maior poder de multiplicação. Eis porque a
implementação de um sistema de cotas se torna inevitável. Na medida em que
não poderemos reverter inteiramente esta questão em curto prazo, podemos pelo
menos dar o primeiro passo, qual seja, incluir negros na reduzida elite pensante
do país.
