Todos
sabemos que o Estado moderno passou por três fases. Está vivendo sua terceira fase e
não sabemos até onde irá e seria difícil uma análise profunda nesse momento, diante
da reação que está sofrendo do neoliberalismo triunfante. Em sua primeira fase, o
Estado moderno viveu, acima de tudo, uma preocupação com a unificação nacional, e,
consequentemente, com a unificação do Direito, superando os localismos jurídicos. O
Direito privado dos contratos, das obrigações, não se tinha definido com muita clareza
em relação ao Estado. Será na segunda fase do Estado moderno, que é o Estado liberal,
ocorrida ao longo do século passado e início do século XX, que o contrato assume o
modelo que passou a se considerar clássico. Nesse período, definem-se os contornos do
contrato que aprendemos nas nossas escolas e imaginamos que ainda aplicamos nos dias
atuais, fundado na autonomia individual. No campo constitucional, voltou-se essencialmente
para a organização do Estado, para a delimitação do poder político (primeiro
segmento), e para os direitos e garantias individuais, de natureza negativa (segundo
segmento). O contrato passou a ser o instrumento por excelência de realização dos
interesses individuais, contendo-se o Estado em limites estritos.
O contrato,
a propriedade, a família eram os grandes ausentes do processo inicial de
constitucionalização. Mas seriam eles realmente ausentes ou seriam particularmente o
contrato e a propriedade os destinatários desta demarcação de espaço ao Estado que
ocorreu justamente no Estado liberal?
É no
século XX, após a Primeira Grande Guerra mundial, que surge o tratamento dado nas
Constituições ao terceiro segmento, a saber, a inserção da ordem econômica e social.
O que vai, portanto, caracterizar no plano jurídico, particularmente no nível
constitucional, o chamado Estado Social, é o fato da inserção da ordem econômica e
social na organização política das sociedades. A ordem econômica e social voltou-se a
delimitar o poder econômico. Portanto, a primeira fase do constitucionalismo e a
fortiori, do chamado Estado liberal, é a preocupação em delimitar o poder
político. O mais amplo espaço para a atuação dos indivíduos, da autonomia privada, da
liberdade contratual, da exaltação da ação livre das pessoas; portanto, a
preocupação é demarcar o Estado. O Direito público surgiu nessa época, não voltado
ao interesse público, mas sim ao interesse individual; por isso os ausentes eram os
principais destinatários dessa primeira fase do constitucionalismo.
O Estado
Social avançou no sentido de delimitar o poder econômico e consequentemente regular o
contrato e, sobretudo, a propriedade. Seu objetivo é a regulação da atividade
econômica. A atividade negocial está inserida na atividade econômica, isto porque é
nesta atividade que vamos encontrar a propriedade dinâmica, como objeto de circulação
de bens e riquezas. As Constituições passaram a estabelecer as garantias do direito de
propriedade individual, observadas as limitações que nela estão consignadas e que a lei
prescrever; do mesmo modo o contrato. Assim, surge nas Constituições uma preocupação
em assegurar a chamada livre iniciativa. Mas seria a livre iniciativa o fundamento da
liberdade contratual? Certamente que não. Se a Constituição afirmasse categoricamente a
liberdade contratual, qualquer lei que limitasse essa liberdade seria inconstitucional.
Uma coisa é liberdade de empreendimento, outra coisa é liberdade contratual. O Conselho
Constitucional francês, há poucos anos, enfrentou esse problema que parecia estar
resolvido há duzentos anos atrás. Considerou a Corte que determinada lei, que delimitou
a liberdade contratual e autonomia da vontade individual, não violou o princípio da
liberdade de iniciativa, assim entendida como liberdade de empreendimento ou de
organização da atividade econômica.
Na fase do
Estado liberal foram construídos os três grandes princípios que nos acostumamos a
tratar, que aprendemos e ensinamos, equivocadamente, como se eles permanecessem prestantes
a resolver as situações negociais que estamos vivenciando neste final de século. Esses
princípios regulam a relação negocial clássica, que se dá pela manifestação de
vontade livre de quem propõe e a manifestação livre de quem aceita. Portanto, o acordo,
o consentimento, é o substrato a que se voltam esses princípios, que são: o princípio
da autonomia da vontade, o princípio da relatividade subjetiva e o princípio da
obrigatoriedade, ou seja, para celebrar contratos, as pessoas são livres, o que se acorda
se torna obrigatório para as partes e não ultrapassa as pessoas das partes do negócio
jurídico. Na época em que vivemos, esses princípios não mais conseguem ser respostas
adequadas. O atual estágio de complexidade das relações negociais nos convida a
repensar, a afirmar outros princípios, ao lado desses ou em contraposição a esses, que
melhor possam explicar os fenômenos negociais do final do século XX.
Mas o quê,
afinal, vai caracterizar esses contratos do modelo contemporâneo? São contratos de
massa, despersonalizados, contratos que não mais defluem das manifestações de vontade
livres, não se originando da igualdade formal das partes. Distanciando-se da liberdade e
da igualdade formais das partes, seria outra categoria ou talvez o contrato renascido, a
partir de pressupostos diferentes. Nunca se contratou tanto, nunca se usou tanto essa
forma de relação jurídica, como nesse final de século. Há situações que nos chamam
a atenção e nos fazem indagar se ainda estamos diante do contrato. Imaginemos o contrato
em que quarenta milhões de brasileiros estão inseridos, que são os contratos de
seguro-saúde; nestes, a impessoalidade da relação se dá sobretudo em face daquele que
necessita do serviço e não pode realizar o contrato que, segundo o modelo que as grandes
codificações estabeleceram, que pressupõe a livre manifestação de vontade, a
liberdade de escolher o contratante, o tipo contratual e o conteúdo contratual. O que se
tem hoje nessas relações de massa é a sujeição do sujeito contratual ao regulamento
negocial, que, se formos ver, são praticamente codificações privadas, embora ainda
recebam o nome de contrato, mas é um contrato onde apenas a pessoa o firma com sua
assinatura e escolhe o tipo de seguro. Este contrato não consegue mais se enquadrar em
nenhum dos princípios referidos, particularmente no princípio da autonomia da vontade,
que determina a regra de ouro da interpretação dos contratos, que é a do artigo 85 do
Código Civil, da primazia da vontade ou da intenção comum, que o intérprete há de
extrair da declaração. Mas como ele poderá extrair uma intenção comum de um ato que
foi predisposto, que passou a existir no mundo jurídico independentemente de estar
integrado a um contrato individual, concreto? E que permite, inclusive, a um membro do
Ministério Público instaurar um inquérito civil para evitar que aquele instrumento
contratual seja adotado nas relações de massa, porque contém cláusulas abusivas? Essas
cláusulas não resultaram ainda de contrato concreto, e podem, portanto, ser controladas
preventivamente.
Esses
fenômenos da atualidade se afastaram gradativamente do modelo liberal, que é um modelo
que ainda imaginamos deva ser adotado e que se reduz às relações ditas paritárias
entre aquele que exerce atividade - outro conceito que ingressa atualmente com força para
compreensão do direito contratual – e lança produtos e serviços no mercado de
consumo, e o consumidor. Então, se quero vender meu relógio usado para outra pessoa,
ainda estou sob a incidência do Código Civil, que é direito comum. Todavia, se exerço
uma atividade, que deve ser entendida como um complexo de atos teleologicamente ordenados,
já não incide o Código Civil, mas a legislação de proteção do consumidor. A regra
de ouro de interpretação, nesses casos, é a expressa no Código do Consumidor, que é a
interpretatio contra stipulatorem. Dela deflui o princípio que cada vez mais
assumiu o lugar e se contrapõe ao princípio da autonomia da vontade, que é o princípio
da equivalência. Quando falo em submissão nas relações contratuais, significa que, ao
invés de olhar o sujeito concreto da relação contratual, o direito moderno deve olhar o
contratante médio, típico, e portanto, abstrato. É neste sentido que vai a
rehumanização do direito contratual, que é a busca de proteção e de garantia do
exercício da cidadania, porque o direito do consumidor é hoje uma das dimensões da
cidadania.
Há pouco,
no Painel da manhã, afirmou-se que o neoliberalismo voltou a propagar a tese da mão
invisível do mercado, que é o retorno ao Estado mínimo. Hoje, na verdade, o que temos
é uma transformação do Estado social, sobretudo da década de 90 para cá,
convertendo-se de um Estado empreendedor em um Estado regulador. Mas, quando ele se
transforma em Estado regulador não perde sua natureza de Estado social, que é o Estado
que se caracteriza justamente pela intervenção legislativa, judiciária e
administrativa. Hoje, muito mais, temos que dizer que o que está se percebendo, na
transformação do direito contratual, é a chamada mão visível do Estado, que passa a
controlar o mercado. Como compatibilizar esse fenômeno com o discurso neoliberal, que
aponta para o Estado mínimo, ou seja, o Estado que não regula? É nesta situação
própria que a evolução do Direito transparece com regulações que são típicas desta
virada de século, como: controle do mercado, legislação de livre concorrência, tutela
do consumidor, afirmação e busca da qualidade dos produtos e serviços. Isso tudo se faz
mediante a afirmação do Direito. Vejam o paradoxo: o paraíso do neoliberalismo, que
são os Estados Unidos, é o berço da legislação mais decisiva de proteção à livre
concorrência e à tutela do consumidor. O fenômeno próprio do Estado social é a tutela
da parte mais fraca da relação, é dizer, o contratante que a lei presume mais fraco, ou
seja, o rico que pega um produto no supermercado que pode lesar sua saúde está na mesma
situação de hiposuficiência do pobre, que comprou o mesmo produto. Por isso que, ao
invés de consentimento, o Direito aponta para outras categorias, tais como: o dever de
informar, que gera responsabilidade pré-contratual, que os nossos Códigos tradicionais
não cuidam, nem mesmo o Projeto do Código Civil. Essas situações fazem com que todos
nós repensemos nossas bases conceituais, para a realização do Direito de modo geral.
Se
compararmos os princípios do Estado liberal com os princípios que estão presentes no
Estado social contemporâneo, veremos que aqueles pouco têm a ver com essas situações.
Não se fala apenas de contratos de adesão a condições gerais, mas dos contratos
massificados. A realidade deste final de século é a da população explodindo, no mundo
inteiro, de intensificação do processo de urbanização. O Brasil está virando o
século com três quartos da população vivendo em cidades, ou seja, com outros valores,
outros conceitos, submetida a situações de massificação em que a liberdade é a
liberdade apenas de obter um produto ou um serviço que esteja posto no mercado e nisso
está reduzida a possibilidade de escolha. Cogita-se, para o campo do Direito contratual,
de algo como condutas equivalentes à aceitação. Melhor seria afastar a equivalência
com a aceitação e entender essas condutas como suficientes para estabelecer
conseqüências contratualiformes. Esses novos princípios, que estão marcando muito mais
fortemente a natureza e a essência dos contratos são: o princípio da função social,
da igualdade material, da boa-fé objetiva e da equivalência contratual. Ou seja,
superamos o plano do contrato liberal que é baseado na igualdade formal, portanto, na
abstração dos sujeitos, e agora o direito contratual se volta para verificar,
efetivamente, qual a força ou o poder de cada parte contratante. Por isso que o
princípio da função social supera a função individual que esteve presente no modelo
liberal. Além da função individual, que evidentemente continua, nenhum contrato pode
ser admitido pelo Direito, se lesar os interesses e valores constitucionalmente
estabelecidos, como por exemplo o da justiça social, que é o macro princípio
estabelecido no artigo 170 da Constituição. Ele não está posto ali por acaso. É uma
justiça promotora - ao contrário da justiça dos gregos, que é a justiça comutativa,
que foi sempre chamada "a justiça própria dos contratos" e reabsorvida no
modelo liberal - que leva em consideração a desigualdade real das pessoas. Por isso que
a Constituição, em dois momentos, tanto no artigo primeiro quanto no artigo 170, se
refere à necessidade de redução das desigualdades econômicas e sociais. Nenhuma
atividade negocial pode ser realizada em afronta ao princípio da justiça social, que
contém necessariamente conceitos indeterminados, que vão ser preenchidos em cada momento
pela mediação concretizadora do julgador, que seja capaz de captar os valores de uma
determinada sociedade.
Se é
assim, como podemos pensar em um caminho de retrocesso? Seria possível imaginarmos hoje
um direito contratual que afastasse a proteção ao consumidor? Seria, no mínimo, uma
agressão à evolução histórica, uma desconsideração à realidade social. Não é um
juízo de valor, porque nada tem a ver com aquele sujeito soberano de sua vontade. O
consumidor como rei do mercado nunca existiu; o que lemos nas páginas da literatura é a
história da exploração da liberdade, no sentido de subjugar os mais fracos. Aquela
famosa frase está sempre presente em nossas mentes: "Entre o forte e o fraco, a
liberdade escraviza e a lei [agora muito mais a Constituição] liberta". Isso porque
a Constituição incorpora os princípios gerais, que deixaram de ter a natureza da Lei de
Introdução ao Código Civil, de princípios supletivos, após a lei, e os costumes.
Converteram-se em normas de conformação do sistema, hierarquicamente superiores,
condicionando o conteúdo dos direitos infraconstitucionais. Nesse nível são os
princípios da função social, da vedação a abusos do poder econômico, da regulação
da atividade econômica entre outros. Aliás, como dizem os professores Fachin e Tepedino,
a Constituição hoje é o centro unificador do direito privado. Apesar do poder
planetário das empresas, só as Constituições dos países são capazes de assegurar
esses valores como o da dignidade da pessoa humana.
O discurso
neoliberal é a-histórico, o que temos cada vez mais é o advento do direito novo, acima
de tudo como expressão da realidade social e dos valores que a sociedade está
perseguindo
