O artigo 406 do novo Código Civil vem gerando acirradas
discussões a respeito do montante devido à guisa de juros legais, quando não
houver estipulação contratual a respeito.
Na liça do antigo diploma, preconizava o art. 1.062 que tal
referencial era de 6% ao ano.
Entendemos que o novel dispositivo impõe regra
constitucional de isonomia, e procurando equiparar as taxas devidas no âmbito
privado e particular, não poderia ser mais explícito do que foi, tendo em
vista que a história passada de nossa economia é prolixa na criação de
indexadores de toda ordem, uns para avenças da construção civil, outras para
correção de índice de poupança e FGTS, outros específicos para tributos,
apenas para citar alguns.
O debate, apesar de ainda não muito disseminado nos
Tribunais, inexistindo posição definitiva daquele a quem cabe o controle da
interpretação da legislação infraconstitucional, já vem se disseminando na
doutrina.
Entre os que defendem que a nova taxa autorizada pelo novo
Código é a SELIC, como FÁBIO AJBESZYC, em artigo publicado no site Consultor
jurídico (www.conjur.uol.com.br/textos/180041/),
fica assentado que:
"Logo, os juros
legais, pela dicção do citado dispositivo do novo Código Civil, são fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
à Fazenda Nacional, o que nos leva a crer que o limite da taxa de juros
estipulada pela ‘Lei de Usura’ é o dobro da taxa utilizada pela Fazenda
Nacional para a cobrança dos impostos a ela devidos."
Isto não obstante já anteveja o mesmo autor a volatilidade
do índice referencial apontado visto que
"deve-se lembrar que
se o Conselho Monetário Nacional alterar a taxa SELIC (utilizada para a mora do
pagamento do impostos da Fazenda Nacional) alterar-se-á também a taxa de juros
convencionada entre as partes, o que significa que o contrato deverá prever que
a mora será calculada pelo percentual representativo do dobro da taxa utilizada
pela Fazenda Nacional para a mora do pagamento a ela devido"
A fragilidade da manifestação já desponta, por si só, o
arbítrio e a falta de segurança jurídica que seria deixar ao talante de um
mero Conselho do Governo Federal, por meio de diploma infra-legal, a
determinação do que deveria ser cobrado à guisa de sanção pela
impontualidade no pagamento de toda e qualquer avença cível onde não esteja
convenção contrária.
Além do mais, há que se destacar que a atitude do novel
diploma está em consonância com o seu espírito, visto que longe, de obrigar
uma aplicação isolada, tende a albergar cláusulas gerais e a induzir o
intérprete à uma primazia da interpretação sistemática, sendo não um fim
em si mesmo, mas um mecanismo de efetivação das garantias do Direito Civil
Constitucional. Não por outra razão aduz ROBERTO BRAGA ANDRADE que
anteriormente "o espectro da análise legislativa restringia-se sempre
às operações unitariamente consideradas, não envolvendo qualquer
ponderação sobre os seus reflexos na economia global da sociedade"
enquanto que hoje destaca-se a sua visão macro-jurídica "como elo de
uma cadeia de operações capaz de irradiar efeitos positivos ou negativos sobre
todas as engrenagens do processo econômico – produção, comercialização e
consumo" (1).
No que diz respeito aos juros, é ponto pacífico entre parte
dos doutrinadores, dentre os quais me incluo, que há de haver proporcionalidade
entre a necessidade do sistema de sancionar o devedor faltoso e a necessidade de
se adequar tal imperativo com as garantias de dignidade da pessoa humana e
intangibilidade patrimonial previstas nos artigos 170, caput e 5º, XXII,
ambos da Carta Política, de maneira que a falta de pontualidade não pode levar
à espoliação completa do accipiens.
Adotando tal premissa constitucional, destacamos nossa
concordância com o entendimento esposado por JUDITH MARTINS-COSTA de
não ser admissível o uso da SELIC como referencial de punição de mora, visto
que não se afina com a ordem constitucional a respeito da taxa de juros reais:
"o art. 406 está
conectado à idéia de "juros reais". Assim, para o cálculo dos juros
legais moratórios, deve ser utilizada taxa empregada para a cobrança dos juros
de mora devidos à Fazenda Nacional desde que essa taxa seja adstrita aos juros
reais. Portanto, o emprego de qualquer taxa que englobe mais do que juros reais,
ou coisa diversa do que os juros reais, será inconstitucional, contrariando a
eficácia inibitória do art. 192, § 3°. Relembre-se: juro real é o juro
nominal deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária. A taxa
SELIC (Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia- SELIC)
- fixada por ato unilateral do Poder Executivo através do Conselho de Política
Monetária do Banco Central(COPOM) -, é calculada sobre os juros cobrados nas
operações de venda de título negociável, em operação financeira com
cláusula de recompra. É uma taxa que reflete a remuneração dos investidores
pela compra e venda de títulos públicos. Portanto, é uma "taxa
flutuante", determinada exclusivamente pela relação entre o mercado
("investidores") e o Governo, servindo para mensurar a remuneração
de títulos públicos. O problema está em transformar a taxa SELIC em taxa de
mensuração de juros por mora. Como desvendou o STJ (no RESP 215881/PR – Rel.
Min. FRANCIULLI NETO, in DJ de 19.06.2000) na taxa SELIC não está embutido
apenas o juro real, mas também a correção monetária, e, "mesmo nas
hipóteses em que não há adição explícita de correção monetária e Taxa
SELIC", esta contém "embutida fator de neutralização da
inflação", na medida em que "é calculada sobre os juros cobrados
nas operações de venda de título negociável em operação financeira com
cláusula de compromisso de recompra e não sobre a diferença entre o valor de
compra e de resgate dos títulos", refletindo "a remuneração dos
investidores pela compra e venda dos títulos públicos e não os rendimentos do
Governo com a negociação e renegociação da Dívida Pública Mobiliária
Federal interna (DPMFi)". Como se vê, em nenhuma hipótese a taxa SELIC
refletirá a "taxa de juros reais", de modo que não serve para os
fins do art. 406." (2)
Aliás, é bom que se diga, a constitucionalidade da SELIC,
embora não tenha sido ainda pacificada pela Corte Suprema, vem sendo
questionada pelo STJ, como se vê do Acórdão no Resp 464.605-SP, Rel. Min. FRANCIULLI
NETTO, com a seguinte redação:
"Entende este
signatário que a taxa SELIC para fins tributários é, a um só tempo,
inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte
Especial destes Egrégio Tribunal que, decisão relativamente recente, não
conheceu da argüição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de
Inconstitucionalidade no Resp 215.881/PR), permanecendo a mácula também na
esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada Taxa
proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário
(art. 161, §1º, do CTN).
A utilização da taxa
SELIC como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao BACEN
e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua
remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda
exsurge quando se transplantou a Taxa SELIC, sem lei, para o terreno
tributário.
Para que a Taxa SELIC
pudesse ser albergada para fins tributários, havia imperiosa necessidade de lei
estabelecendo os critérios para sua exteriorização, por ser notório e agora
até vetusto o princípio de que o contribuinte deve de antemão saber como
será apurado o quantum debeatur da obrigação tributária. (...)
Fixada a Taxa SELIC por ato
unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado
o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo
deve ser definido em lei, não há esquecer sua quantificação monetária ou
mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previsto
em lei."
Por fim, vale referir à conclusão que resultou da Jornada
de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal, ao final de 2002:
"A utilização da
taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente
segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional,
porque será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente
correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código
Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser
incompatível com o art. 192, §3º, da Constituição Federal, se resultarem
juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano."
De todo o exposto resulta claro que a taxa de juros legais
hoje aplicáveis a título de mora no âmbito do Direito Civil, desde a edição
do novo Código, é de 1% ao mês, visto ser esta a prevista no CTN, art. 161,
§1º. Ressalve-se que, consoante jurisprudência do STF, resultante da ADIN 4,
esta não se aplica quando uma das partes seja instituição financeira, também
entendendo o STJ que neste termo abrangem-se as administradoras de cartões de
crédito (súmula 283), valendo aquele percentual, portanto, apenas quando os
contratos forem estritamente civis, e não quando houver pacto de consumo.
De outra parte, ressalve-se que, a nosso viso, continua em
vigor a "lei de usura" (Decreto 22.626/33), que limita a convenção
dos juros ao dobro indicado, ou seja, 2% a.m., também valendo a ressalva acima
indicada. Isto tendo em vista tratar-se de lex specialis, que não foi
derrogada neste preciso tópico pelo Código Civil atual.
Notas
1
A Limitação Constitucional da Taxa de Juros Reais:
Gênese, Fundamentos e Regime Jurídico. Belo Horizonte, 1991, inédito, p. 7 e
38/39.
2
http://www.intelligentiajuridica.com.br/bate-boca/bb-abr2003_3.html
