RESUMO: O texto procura abordar (indicando algumas
pistas) a idéia de que, do século XVII em diante, a política passou
definitivamente a ser a fonte primeira e primária do direito (jurisdicização).
Ao que se seguiu, como desdobramento quase natural, a geração de direitos
políticos e, com eles, a própria expectativa de que o poder político seria
julgado, agora a partir do século XX (judicialização). Por fim, dada
esta expansão da judicialização do poder político, agora o que temos em tela
é a judicialização dos juízes, isto é, do Poder Judiciário.
PALAVRAS-CHAVE: jurisdicização; judicialização;
política; Estado de Direito.
SUMÁRIO: 1. Jurisdicização da política; 2.
Judicialização da Política; 3. Judicialização do Poder Judiciário; 4.
Política e Direito; 5. Visibilidade do Tema; 6. Bibliografia.
1ª Fase: Jurisdicização da política
Nosso tema remonta aos séculos XVII e XVIII, mais
precisamente à fase inicial do Estado de Direito – em que o próprio Direito
Moderno é embrionário, primário e originário – e que, de certa forma,
também corresponde ao Estado Constitucional: da constitucionalização da
atividade política. O Estado Constitucional nasceu na Revolução Americana
e na Revolução Francesa e se sedimentou nas suas Constituições (1).
É uma fase privilegiada para a análise que propusemos porque se trata da
geração de direitos provinda diretamente da interface política, ou seja, foi
nesse período histórico que deslancharam os direitos políticos.
Por isso, essa fase também costuma ser designada como a
primeira tentativa (com sucesso) de "racionalização da política",
de instauração de amplo e ilimitado Poder Constituinte Popular (um verdadeiro Estado
de Direito Constituinte Revolucionário ou Originário), da primeira e
séria tentativa de positivação constitucional da vontade política do povo
(Negri, 2002).
Em outras palavras, nesta fase inicial de
criação/afirmação dos direitos políticos, estamos tratando da conhecida jurisdicização
da política e do poder. O que ainda remete para a idéia fixa e
central de que há uma transformação da política em lei – sendo que a lei
também é entendida como ato organizado (que deriva da vontade e da soberania
popular) e racional (quando se torna ou passa a fazer parte de uma instituição
representativa do poder político).
Especificamente no período revolucionário apontado,
a racionalização e a institucionalização da política estiveram a cargo da
Assembléia Nacional Constituinte legal e legítima (não só representativa,
como hoje em dia – pois, muitos dos constituintes foram combatentes). A
Assembléia foi consentida e produtora, ao mesmo tempo, de um novo
consentimento, consenso, demonstrando ampla capacidade de normar, sem ser
normada. Então, a lei (já como produto derivado da política) constitui-se
em meio de contenção dos efeitos (violentos e de transformação) dessa mesma
política que lhe deu vida, origem.
Assim, neste sentido, a lei equivale à vontade do povo
constituinte em ver a relação política ser transformada em sentido
expresso, descritivo, narrativo (e mesmo que conciso). Com isso, entramos na era
da política publicada em texto e ao alcance de todos: (a lei é) a política
reduzida a termo.
De modo similar, foi uma tentativa honrada e bem intencionada
dos revolucionários (um Maquiavel a favor da soberania popular e não só
estatal) em circunscrever suas ações políticas em legado escrito,
objetivo, uma espécie de domesticação ou esterilização da violência
política própria desse período revolucionário. Neste aspecto, o direito
corresponde à busca do equilíbrio, entre a força política desperta pela
revolução e a razão que leve à construção do novo Estado, da Federação e
do Estado de Direito agora derivado, uma vez que já se materializou na própria
Constituição: um contrato de paz ou trégua estabelecido pelo vencedor.
A lei, portanto, surge dessa fase histórica como
transformação da política, do seu jogo e das regras inatas a esse tipo de
"realismo do poder" (que vença o mais astuto e de maior virtú),
na palavra escrita postada no novo contrato social (2). Até
porque a palavra falada tem o calor da hora, do discurso e também se
esvai com o vento e com o tempo – e a escrita é o documento em que se
sintetiza um espírito, as intenções mais fortes, os ideais prevalecentes.
Enfim, a Constituição documenta a nação, a cultura jurídica, o apego
popular e democrático ou não. Em seguida, a lei (re)converte-se, ou melhor
dizendo, gera os direitos políticos de primeira geração. De lá (séc.
XVIII) para cá (séc. XXI), outras gerações ou dimensões de direitos
políticos já estão à prova da realidade e da apreciação popular.
Como resumiu Teixeira (2001), os principais direitos
políticos trazidos e assegurados pela nossa atual Constituição refletem certa
segurança jurídica conferida especialmente ao chamado Princípio
Democrático – como sinalizado nas cláusulas pétreas no art. 60, § 4º,
I a IV, da CF. Vejamos como ele recorta a Constituição:
Direitos políticos (art.
14 a 16); direito a questionar a constitucionalidade das leis e dos atos dos
governantes (art. 103) (...) direitos (...) como vítima de desigualdades
regionais e sociais (...) direitos do cidadão face à administração pública,
no que diz respeito a cargos, empregos e funções públicas, aos concorrentes a
obras, serviços e compra e alienações da administração pública, aos
serviços públicos, à responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
público e de direito privado prestadoras de serviços públicos; direito de
responsabilizar o presidente da República por atos que atentem contra o
exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; direitos humanos e
direito de responsabilizar o Estado pela sua violação; direitos dos anistiados
e das pessoas punidas com perda dos direitos políticos; direitos dos servidores
públicos, ativos, inativos e pensionistas (atualização dos benefícios) (pp.
169-170).
Aliás, neste sentido, faço apenas uma ressalva: é
necessário ressaltar/contextualizar os direitos políticos em fases ou
gerações. Vejamos resumidamente algumas dessas fases, dimensões ou gerações
de direitos (3) (não estando totalizadas):
1. direito de resistência (no caso de o soberano atentar
contra o povo);
2. direito de petição (para inquirir abuso de poder ou
requerer novos direitos junto ao soberano);
3. direito de participação e de reunião (além das corporações
de ofícios);
4. direito de voto (ainda censitário);
5. direito de associação (em partidos, sindicatos);
6. sufrágio universal (em que entre 80 e 90% da
população têm condições de intervir nos rumos do Estado);
7. direito de voto e de assembléia (democracia
plebiscitária: decisão política, com aceitação ou reprovação popular,
sobre políticas públicas por meio de referendos e plebiscitos);
8. direitos da democracia radical (exercício vigoroso da
soberania popular como controle do poder político);
9. direitos da democracia virtual (o uso da rede
como interface entre cidadãos e governo) (4).
Em suma, trata-se tão somente do Princípio Democrático
aplicado a toda Administração Pública, conforme nos ensina Canotilho (pp.
285-325), e não só ao direito de votar e de ser votado (como se pensa no
dia-a-dia). O Princípio Democrático nem mesmo se resume aos direitos
políticos de participação, como aos já referidos referendos ou plebiscitos.
Como indica Canotilho, trata-se do princípio democrático como norma
jurídica constitucionalmente positivada, para em seguida complementar:
"é um princípio jurídico-constitucional com dimensões materiais e
dimensões organizativo-procedimentais" (s/d, p. 285).
Corresponde à fase dos direitos políticos concernentes ao
Estado Democrático de Direito e aos mais plenos direitos da cidadania
democrática: a exemplo do fato de que o cidadão deve fiscalizar o poder
público, uma vez que a CF o trata como agente ativo (e não passivo) do Estado,
da República, da Federação e da Administração Pública. E já que iniciamos
o tratamento da Administração Pública, vejamos em que sentidos a
jurisdicização se transforma em judicialização da política, no tocante à
responsabilidade pública (art. 37 e 38 da CF) (5).
2ª Fase: Judicialização da Política
Como dissemos, este é um processo que se inicia no século
XX, ao mesmo tempo como reflexo e como alavanca do Estado Democrático (ao final
da 2ª Guerra Mundial) e depois, entre a década de 70 e 80, como marca que
selaria o perfil do Estado Democrático de Direito (com as Constituições
Portuguesa e Espanhola).
Do que vimos, a racionalidade da lei, num sentido mais
preciso, deve seguir e/ou induzir ao controle social da política –
tornando o poder e a política mais amarrada, estando mais contidos, justamente
porque ficaram mais visíveis e transparentes. E com isso a lei ainda pode ser
vista como luneta ou como microscópio, para quem abre ou então fecha o foco,
se requer o macro ou distante ou se prefere o próximo e mais recôndito, de
acordo com o campo de visão histórico ou cotidiano, social ou momentâneo, se
opta pela ótica da classe e do grupo ou só dos indivíduos, se quer o todo ou
se bastam as parcelas.
De lá para cá, diante dos incontáveis efeitos decorrentes
desse processo de jurisdicização da política, deve-se acrescentar a
noção e a prática posterior da judicialização da política e do poder
(e que reputamos da mesma natureza, mas de outra ordem). Trata-se do período em
que a política e os políticos vão parar nos fóruns, nas barras dos
tribunais, no banco dos réus.
Equivale à passagem da primeira fase da jurisdicização
(deliberação com base na vontade política popular) a um segundo estágio, em
que o julgamento agora se dá a bem do interesse público e é coordenado
por magistrados especializados. A transição se dá do popular ao especialista,
do político ao técnico – uma transição que consubstancia o conhecimento
técnico acumulado pelo Poder Judiciário como disponibilidade (nem
sempre disposição) para punir e reparar os desvios dos atos administrativos e
políticos. Como diz Teixeira (2001):
No Brasil (...) tanto os
juízes de primeiro grau quanto o Supremo Tribunal são autorizados
constitucionalmente ou podem ser requisitados a intervir no processo de
elaboração e de implementação de políticas por meio da sua atuação
limitadora da ação dos outros poderes, ou seja, desde que representando seus
partidos, os políticos bem como os atores sociais representando entidade de
classe de abrangência nacional, na forma prescrita pela Constituição e de
acordo com a interpretação do STF, têm legitimidade para solicitar a
declaração de inconstitucionalidade em processos concretos ou de revisão
abstrata da norma. A identificação desse fundamento no sistema político é
critério crucial para se verificar a possibilidade de haver ou não
judicialização em relação a todas ou a determinadas políticas públicas
(6) (p. 73).
De forma direta, do julgamento moral e eleitoral se vai à
análise técnica, formal e especializada, do povo recorre-se ao profissional.
Ainda é curioso notar que a política geradora da lei é agora julgada pela
própria lei a que deu origem: é a ação da regra da bilateralidade da
norma jurídica. É a ação direta da judicialização da política, do
Poder Judiciário e da polícia, além de corresponder à maturidade
político-institucional alcançada no Estado Democrático de Direito: um modelo
de Estado socialista no bojo da economia capitalista.
O Estado Democrático de Direito, no contexto que nos
interessa no texto, foi capaz de unificar posturas, perfis e preceitos de
modelos ou fases de Estados anteriores. Aliás, recorde-se, as cláusulas
pétreas representam e preservaram exatamente os ditames do chamado núcleo
duro do Estado de Direito e do Estado Democrático. Excluiu-se a
possibilidade de revisão constitucional, por meio de emendas constitucionais
das seguintes prerrogativas: a) Federação; b) separação dos poderes; c)
princípio democrático; d) direitos individuais. Mas, vejamos mais
analiticamente:
1. Estado de Direito originário (incluindo o Estado
Liberal): deste modelo, reteve-se o império da lei e a bilateralidade dos
efeitos da norma jurídica (o que afeta o Estado); a defesa dos direitos
individuais. O que vale dizer, mais uma vez, transformou-se em jurisdicização
e posterior judicialização da política e do Poder Judiciário. Fenômeno que,
juridicamente, corresponde à última e mais elaborada geração de direitos
políticos: quando as minorias podem vencer, judicialmente, as maiorias
partidárias ou parlamentares (CF, art.60, § 4º, III, IV).
2. Estado Democrático (somando-se o ideal de
República e de Federação): vê-se a fruição do princípio democrático em
sua essência, pois se estabeleceu e se cumpriu o preceito de que: "a regra
da maioria será sempre acatada, mas, ainda mais legítima, quando disser
respeito à segurança jurídica dos interesses manifestados pelas
minorias" (CF, art.60, § 4º, I, II).
3. Estado Social (sobretudo as garantias sociais e
trabalhistas): no jogo de forças perpetrado na Assembléia Constituinte de
1986, no Brasil, neste caso, levou melhor a direita, uma vez que os direitos e
as garantias sociais e trabalhistas não foram acolhidas no rol das cláusulas
pétreas, assim como o próprio princípio da justiça social. Este fato
político permitirá no presente-futuro a revisão, flexibilização, extinção
de muitos direitos trabalhistas. Portanto, não se trata de esquecimento ou
descuido: era ato intencional e deliberado deixar um clarão jurídico às
administrações futuras para denegar, desfigurar muitos direitos secularmente
conquistados e garantidos (CF, art. 6º e 7º).
Porém, ainda que tivéssemos sofrido um abalo dessa grandeza
nas instituições sociais (também democráticas), o princípio democrático
saiu vitorioso, fortalecido e é isto que impede a tirania da maioria e
fortalece a pluralidade e a tolerância política. A isto, no entanto,
denomina-se de conquista popular da judicialização da política (um tratamento
jurídico e técnico em benefício dos mais fracos politicamente). Esta é a
posição suscitada pela leitura de Teixeira (2001):
O caminho da interação
com o Judiciário, aberto aos partidos políticos, inquestionavelmente gerou
espaço inédito à proteção e ao exercício dos direitos da minoria
parlamentar. Da mesma forma, a extensão desse direito às confederações
sindicais e às entidades de classe contornou o monopólio partidário da
representação política, o que tem permitido que os diferentes grupos de
interesse da sociedade exerçam, discutam e procurem a implementação dos
direitos constitucionais (p. 26).
As Adins (Ações
Declaratórias de Inconstitucionalidade) são o principal instrumento de
judicialização da política ou de politização do Judiciário (7).
Com a CF de 88, pelo art. 103, abriu-se um leque razoável para que novos
agentes sociais e políticos pressionassem o Judiciário a tomar posições
políticas. Um exemplo clássico envolveu a venda da Vale do Rio Doce, sobretudo
quando houve uma procura intensa por liminares (Teixeira, 2001, pp 86-94).
Parece que essa discussão não diverge muito do que, há
muito, José Eduardo Faria (1989) tratava como "politização das
lides" ou de ´coletivização dos conflitos" (8). Uma vez
que a política de resultados é evidente, manifesta, salta aos olhos em
qualquer processo, haja vista que interesses estão invariavelmente em jogo e
que, independentemente de qualquer noção ou perspectiva de justiça, os lados
envolvidos consideram apenas a verdade parcial de cada um.
Por outro lado, institucionalmente, esta atuação do Poder
Judiciário ainda equivale à revisão política (political review),
uma prerrogativa do Judiciário em equilibrar, reverter, anular, corrigir
a atividade política e/ou legislativa de profundo desinteresse social.
Ainda com Teixeira (2001):
Ou seja, o juiz ou tribunal
constitucional dispõe da prerrogativa de julgar, incidentalmente ou na
hipótese de que seja requisitado pelos atores legítimos a fazê-lo, se
determinada política legislativa está de acordo com os princípios e
mandamentos da Constituição sem que para isso seja necessário decidir, tendo
em vista um caso concreto. Enfim, julga-se abstratamente a lei, ou a proposta de
lei, em si (p. 38).
Desta conotação, teríamos de encontrar uma (re)ligação
com a proposta ou postura de Administração Pública que pudesse satisfazer
minimamente as condições de governabilidade. Pois se vemos a capacidade
notável, hoje em dia, do Poder Judiciário intervir/interferir nos assuntos
concernentes ao executivo, por outro lado, juridicamente, o processo crescente,
constante de jurisdicização já sinalizava para o estreitamente dos limites
(liberdade de ação) das atividades e tarefas executivas. Parafraseando Carré
de Malberg, já anotei em outro contexto que:
Por conseguinte, em suas
relações com os administrados, a autoridade administrativa não deve somente
abster-se de atuar contra legem senão que ademais está obrigada
a atuar somente secundum legem, ou seja, em virtude das habilitações
legais. Finalmente, o regime do Estado de Direito implica essencialmente que as
regras limitantes que o Estado impôs a si mesmo, em interesse de seus súditos,
poderão ser alegadas por estes da mesma maneira que se alega o direito, já que
somente com esta condição terão de constituir, para o súdito, verdadeiro
direito (Malber, 2001 IN: Martinez, 15/05/2204).
Vê-se aí que, ao longo dos séculos XIX e XX a
administração do Estado veio sendo condicionada juridicamente (ora pelo
princípio da legalidade, pela regra da bilateralidade da norma jurídica,
ora pela regulação/limitação direta das atividades políticas e
administrativas do Estado), quer fossem atividades próprias do Legislativo,
quer fossem as do Executivo. De qualquer modo, o administrador público cada vez
mais será julgado e levado a tomar decisões de cunho político e
administrativo (mesmo que a contragosto), em virtude de decisões judiciais. É
evidente que o Poder Judiciário arrogou para si muitas das tarefas antes
exclusivas do Poder Executivo e, por isso, diz-se que é chegado o tempo do juiz-administrador.
3ª Fase: Judicialização do Poder Judiciário
No momento atual, numa terceira fase, estamos tratando da
judicialização do Poder Judiciário: os juízes são julgados por outros
juízes e o Poder Judiciário é analisado/julgado pelo poder político e pela
sociedade civil organizada. Isto é, da política vieram as leis que passaram a
julgar a própria política, e agora a política (por meio do controle externo
do Poder Judiciário) passaria a julgar os antigos ou clássicos julgadores –
os juízes.
Com a judicialização do Poder Judiciário, entretanto,
advém outra modalidade de problemas de ordem teórica e prática –
teoricamente, o próprio sistema de freios e contrapesos nem sempre está
equilibrado e, de forma prática, não há como os juízes serem "homens da
lei imparciais", uma vez que é impossível esvaziar a mente – o que
seria necessário para que as decisões pudessem ser objetivas, neutras e
imparciais. Portanto, daqui por diante, é preciso sempre retomar esta
formação/articulação inerente entre Política e Direito – pois é disso
que se trata, em essência, desde o início do texto. O que ainda nos leva a
pensar que o declamado governo das leis nada mais é do que um governo de
políticos que cria(ra)m leis para si, para os outros e para o governo.
É coisa comum entre os juristas dizer que se prefere o
governo das leis ao governo dos homens, pois as leis tendem a ser mais estáveis
e menos fruto do capricho, como ocorre com os homens que cuidam da política
diária. De certo modo, concordo com a análise, pois é melhor uma lei ruim do
que o melhor dos soberanos – afinal, a lei pode ser (normalmente é) fruto de
um capricho (pessoal, partidário, mas limitado em alcance), ao passo que os
soberanos vivem extensivamente criando esses caprichos.
De modo derivado, pode-se dizer que, no governo dos homens,
nas lacunas ou indecisões do corpo jurídico, os juízes decidem como homens da
política e com seus valores e preconceitos. Mas isso ocorre somente quando há
espaços abertos na lei, ou será capaz de revelar certo caráter desses
juízes?
Diria que não às duas perguntas, porque penso que se trata
de uma constante, dada a própria "natureza humana" e a proximidade
que há entre Direito e Política. De maneira decorrente, ainda se pode dizer
que, mesmo sendo "homens de bem", os juízes são incapazes de
bloquear a transmissão e transferência de seus próprios erros, preconceitos,
falhas, deficiências para suas práticas jurídicas (9).
Ainda diria que isso tudo é "humano demais" e que
essa "incompletude humana" (somos seres imperfeitos) torna suas
ações e decisões menos objetivas, menos imparciais, menos controladas, menos
impessoais. Pois é o que todos nós somos: seres incompletos e políticos - a
Política, aliás, poderia ser uma forma de dirimir o alcance e a extensão dos
danos causados pelo erro involuntário (10). Porém, essa situação
seria possível apenas se a Política fosse servida pelo diálogo e sem que
"os fins justificassem os meios".
Em essência, esta estreita relação entre um suposto
"universo jurídico" e outro "universo não-jurídico" ou é
estreita demais ou nem existe. O suposto universo jurídico é exatamente o que
se chama de jurisdicização da Política, positivação dos conflitos
políticos ou simplesmente quer dizer que a lei é o resultado direto da
atividade parlamentar. Sem dúvida, constitui-se numa grande conquista da
humanidade porque a própria violência (inata à política) seria sublimada,
minimizada ou então generalizada pela lei ("O Estado possui o monopólio
do uso legítimo da força física, da violência", diria Max Weber).
De outro modo, o universo não-jurídico, tanto a Política
quanto a Moral, tanto os costumes quanto a Filosofia, são a fonte principal e
primária do Direito, sobretudo se o analista parte da lei ou da Constituição.
Com tal positivação de interesses pessoais ou partidários, a lei revela-se
como produto de um Poder Legislativo em que seus agentes são antes de tudo
políticos (preocupados com a reeleição). Somente de forma derivada é que o
legislador se entende como "produtor jurídico", e tanto é assim que
se autodenominam de "políticos profissionais". Ao pensarmos na
Constituição Federal, então, a questão se mostra ainda mais clara, pois a
Constituição traça o perfil do Estado, da política e da força aplicada às
duas.
O Estado de Direito, portanto, é antes de tudo um
"estado da Política" e independentemente das leis, dos legisladores
ou dos juízes terem boa ou péssima índole. O Estado de Direito reflete apenas
o "lado mais forte, o lado que venceu", as causas ou teses com maior
poder de convencimento (moral ou imoral), o grupo, a classe ou o partido com
mais dinheiro para fazer política (ou para fazer a sua política se tornar
verdade). Por isso, o Estado de Direito acolhe uma verdade, que é a verdade do
poder.
No mais, a justiça é uma conseqüência, um resultado
derivado, uma condição secundária que se tornou transparente, que não
naufragou completamente. E é bem verdade que essa não é uma questão
imperiosa nem à Política e nem ao Estado de Direito porque, originariamente,
nem um nem outro têm a justiça como fator fundamental. A Política nunca foi,
entre os clássicos, definida como "caminho da verdade, da sabedoria ou da
luz" – esta é apenas uma idéia religiosa e chinesa, correspondente ao
taoísmo e ao budismo. E nem a confecção do "conceito" do Estado de
Direito (no século XIX, com Robert v. Mohl) trazia essa característica como
elemento de formação.
4. Política e Direito
Ao contrário do que possam parecer, essas alegações não
nos desviariam do nosso curso e que deve ser a busca da verdade e da justiça,
pois reconhecer as implicações da análise realista sobre a realidade é
exatamente ajustar o curso da nave. E também por isso seria imprescindível
reinventarmos hoje ao menos a vontade, o espírito que orientou este Estado
de Direito Constituinte Originário. Pois, o único remédio jurídico que
pode conter, revirar ou ajustar o poder político corresponde às medidas que
provenham da ou na direção da soberania popular, da vontade (aí
sim) da maioria. É quase como reinventar o pacto ou contrato constitucional que
deu origem aos direitos e às garantias políticas que temos em vigor hoje (como
o de controlar os poderes). É como reinventar, revitalizar a política para
revigorar a lei hoje combalida, quase inerte, prestes a espirar.
No artigo, vimos que há uma crescente politização do
Estado de Direito – ao menos desde que os direitos políticos foram
recepcionados pelo ordenamento jurídico, especialmente no âmbito
constitucional. Mas hoje, com a crescente judicialização da política
(decorrente da jurisdicização), é como se o Estado de Direito estivesse
privilegiando o direito político, assim como sua matriz teórica (no século
XIX) privilegiava sobremaneira os direitos individuais – e mais sensivelmente
o direito à propriedade privada.
O Estado de Direito, portanto, não pode ser tomado como um valor
universal, dotado de um significado que lhe bastasse em si mesmo. Pois, em
sentido contrário, o conceito jurídico necessita de complementos valorativos,
adjetivos expressivos e, no caso do artigo, tomamos a política (Estado de
Direito Político) como realidade e não só como apelido que lhe
empresta algum pequeno sentido adicional.
Também vimos que, com o processo de judicialização, a
política adquiriu novas regras e nova lógica – observando-se nesta fase que
a política desembarcou nos meandros e faz uso dos meios e dos mecanismos do
mundo jurídico estrito senso. Isto porque a política passou a fazer
parte desse mundo jurídico, outros diriam que colonizando o Direito. Na
verdade, "a Política fez-se Direito", a Política entranhou-se no
Direito e engravidou-o de intenções, vocações, interesses e negócios nem
sempre racionais, controlados, objetivos ou imparciais. Essa atividade
migratória da política levou o Direito a relacionar sentidos controversos,
como: indefinição, incerteza, idiossincrasias. Como sintetiza Calmon de
Passos: "seria ingenuidade ou desinformação negar a crescente
politização do jurídico e juridicização do político, fruto de um peculiar
estado de coisas maximizado no segundo pós-guerra" (2000, p. 91).
E isso se dá dessa forma porque Direito é Poder,
como binômios que são equivalentes, pontas alternadas da mesma inclinação
social e política predominante em dado período histórico. De modo simples,
Direito é Poder porque sempre se trata de uma decisão ou interferência no
curso regular das coisas – o Direito é o poder de interferir. Como diz Calmon
de Passos (2000):
O Direito, enquanto apenas enunciado,
norma geral, juízo é de todo impotente e sua realização só se
dá em termos de decisão no caso concreto, que reclama para sua fidelidade ao
previamente enunciado, adequada integração entre enunciação/organização/processo/procedimento,
com submissão dos envolvidos, no seu operar, aos postulados básicos do Estado
de Direito Democrático (...) Nenhum de nós tem dúvida de que o Direito é
indissociável do poder. Direito é decisão, mas decisão que necessariamente
deve revestir-se de impositividade. Apto para dizer o Direito é o poder
institucionalizado. Este dizer o Direito pelo poder político é algo,
portanto, que integra o próprio "ser" do Direito (...) O perfil da
organização política deixa de ser algo indiferente ou estranho ao ser
do Direito, passando a integrá-lo e afeiçoá-lo (p. 80).
Um fenômeno que também nos permite perceber e analisar como
esse efeito dúbio transparece no estudo do Direito. Afinal, o Direito é parte
integrante e fundamental do processo civilizatório ou é mero mecanismo de
dominação de classe?
Pois bem, do que já vimos, é possível perceber que, tal
qual a Política, o Direito oscila como pêndulo diante dos valores: virtú
ou fortú? Diante dos casos concretos, vendo de perto ou de longe, é
assim que entenderemos melhor porque Direito é sinônimo de poder.
5. Visibilidade do Tema – a própria história do artigo
O artigo nasceu da minha necessidade de participar de um
seminário de pesquisa (11), em que se tinha como objeto de pesquisa
o tema do "controle externo do Judiciário, como fator preponderante de
exercício do controle interno": o que, em tese, evitaria ou pelo menos
inibiria os arroubos do poder (demonstrado pelos piores juízes). Em outro
contexto, caracterizava-se esse processo de apequenamento do servidor público
de síndrome do pequeno poder (se bem que o juiz não tem um pequeno
poder).
Depois da leitura do trabalho, e antes da sua apresentação,
fiquei impressionado pelo tema e pus-me a (re)ler alguns textos e
anotar/descrever minhas posições e interpretações. Ao final de dois dias,
mas antes ainda da apresentação, havia produzido a base estrutural do artigo
– esse esforço valeu como suporte de minhas próprias argüições no
seminário, na posição de orientador. No sumário final dos capítulos, que
deverão ser produzidos, chegamos à seguinte visualização dessa politização
do Poder Judiciário:
1º Capítulo: resgata a tese clássica de que a divisão
do poder é o melhor meio de controle do poder. Subdivido, ficaria assim: 1.
Locke e o Poder Judiciário como apêndice do Legislativo; 2. Montesquieu e a
divisão dos poderes; 3. O Federalista e o embrião da Federação; 4. O
sistema de freios e contrapesos.
2º Capítulo: Analisando-se a história e a estrutura do
Judiciário no Brasil, chega-se à conclusão da necessidade de haver controle
externo. Basicamente, corresponderia a: 1. História do Poder Judiciário no
Brasil; 2. Estrutura do Poder Judiciário no Brasil; 3. Controle externo do
Poder Judiciário; 4. Controle interno do Poder Judiciário.
3º Capítulo: A falta de qualquer controle sobre o
poder, neste caso, do Poder Judiciário, pode resultar em delírio e
corrupção. Pronto, ficaria assim: 1. Os arroubos do poder; 2. As
demonstrações de poder dos juízes; 3. Casos concretos que caricaturam essa
ausência total de controle do abuso de poder.
A idéia geral a prevalecer e a nortear a conclusão da
dissertação de mestrado, ao que me parece, segue a mesma linha da notável
visão de que "se o poder corrompe, o poder absoluto (sem controle externo
e interno), corrompe absolutamente". O que ainda demonstra que hoje é
imprescindível que haja abertura, transparência e correição de todo e
qualquer ato administrativo, especialmente os provindos do Judiciário – uma
vez que ainda é entendido como defensor do povo. Por fim, é
evidente que esta estrutura dos capítulos não teria sido construída sem a
formação da banca e sem a presença e a participação sempre brilhante dos
professores: Oswaldo Giacoia Jr. e Ednilson Donisete Machado. Todo e qualquer
mérito, portanto, tem que ser compartilhado.
Bibliografia
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
13ª ed. Rio de Janeiro : DP&A Editora, 2003.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das
regras do jogo. 5ª ed. Rio de janeiro : Paz e Terra, 1986.
. Liberalismo e democracia. 3ª ed. São Paulo :
Brasiliense; 1990.
CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, poder, justiça e
processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro : Forense, 2000.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 4ª Edição. Lisboa-Portugal : Almedina, s/d.
. Estado de Direito. Lisboa : Edição Gradiva, 1999.
DALLARI, Dalmo de A. Elementos de Teoria Geral do Estado.
21ª ed. São Paulo : Saraiva, 2000.
FARIA, José Eduardo. Direito e Justiça. São Paulo:
Ática; 1989.
HESSE, K. A força normativa da Constituição. Porto
Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
MALBERG, R. Carré de. Teoría general del Estado. 2ª
reimpressão. México : Facultad de Derecho/UNAM : Fondo de Cultura Económica,
2001.
MARTINEZ, Vinício C. O cidadão de silício. UNESP -
Faculdade de Filosofia e Ciências : Marília- SP, 1997.
. A rede dos cidadãos: a política na Internet. Tese
de doutorado. São Paulo : Faculdade de Educação da Universidade de São Paulo
(FEUSP), 2001.
.As calendas do Estado de Direito. Jus Navigandi,
publicado em ago. 2002, em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3086.
. Garantias institucionais de controle do poder democrático.
Jus Navigandi, publicado em 11.10.2003, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4230.
. Educação Para o Espírito Público. Jus
Vigilantibus, publicado em 23/11/2003, em: http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=1395.
. O poder popular como afirmação do Estado democrático.
Jus Navigandi, publicado em 11/2002, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3399,
. Estado Democrático de Direito Social. Jus
Navigandi, publicado em 16/12/2003, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4613.
. Estado Funcional. Jus Navigandi, publicado em
23/04/2004, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5124.
. As primeiras letras do biopoder: a literatura que
denuncia as sombras do não-Direito. Jus Navigandi, publicado em
25/04/2004, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5123.
. Pluralismo jurídico. Jus Vigilantibus,
publicado em 3/5/2004, em:
http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=1758&cod_categoria=&nome_categoria.
. Estado de Direito Revolucionário. Jus Navigandi,
publicado em 15/05/2204, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5252.
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as
alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
positivo. 22ª ed. Malheiros Editores Ltda : São Paulo, 2003.
TEIXEIRA, Ariosto. Decisão liminar: a Judicialização da
Política no Brasil. Brasília : Plano Editora, 2001.
Notas
1
Mas é um claro herdeiro do Bill of Rights, do
século XVII.
2
A Constituição Americana não deixa de expressar
esse novo contratualismo: elaboração jurídica e política do Estado,
da Federação e da União efetiva na ação direta/diretiva do colono
americano.
3
A idéia de geração de direitos é tomada aqui como
sendo o momento em que, da criação do próprio direito (demanda
social/promulgação ou não) até a verificação de alguma impactação
mínima dessa nova reserva jurídica, há um ganho
sensível/significativo de qualidade nas relações jurídicas e políticas
envolvendo os agentes sociais relacionados/enlaçados pelo novo corpo
jurídico – sem esta alteração qualitativa não haveria mudança
jurídica, social, política que demarcasse o terreno da própria luta
jurídica.
4
Este foi, exatamente, o objeto de nossa tese de
doutorado (Martinez, 2001).
5
Frisamos, ainda, que este período selecionado
coincide com a formação/institucionalização do Estado Constitucional (séc.
XVIII) – de certo modo, o precursor do próprio Estado de Direito (séc. XIX).
6
Ainda com Teixeira vê-se que: "Tribunais e
juízes fazem ou ampliam sua participação no processo decisório referente à
formulação e/ou implementação de políticas públicas". Teixeira
denomina de decision-making esse processo político-jurídico em que
surge a figura ímpar do juiz-administrador: o juiz que interfere cada
vez mais na condução da Administração Pública (2001, p. 43).
7
É óbvio, mas é preciso frisar que o Poder
Judiciário é parte do poder político que organiza o Estado-nação (onde há
separação dos poderes), e que sendo poder faz-se por meio da ação política.
Não é óbvio perguntar: sendo um poder, como pode o Judiciário ser neutro,
imparcial?
8
Se bem que, neste caso, já dispomos do Mandado de
Segurança Coletiva.
9
É de outra ordem e natureza, mas a idéia de que a
judicatura é parte de uma missão gloriosa ou glorificada
(característica que também já foi atribuída aos professores), aos poucos,
vem sendo substituída pela consciência de que o juiz é um servidor público
e, assim, um trabalhador. Essa situação, creio, traz inclusive o germe de uma consciência
de classe e ultrapassa a consciência corporativa.
10
Para muitos, o erro involuntário ainda pode vir
seguido de uma apelação em causa da virtude ou da virtualidade: "não
queria, mas aconteceu". O mal menor corresponde apenas ao fato óbvio de
que não houve intenção, isto é, na ausência da intenção, o autor tenta
minimizar a extensao danosa de seus próprios atos e erros ou descuidos e
despreparo. E isto não é imperícia?
11
Da professora e advogada Ana Cristina Tavares
Finotti. O trabalho foi apresentado no Mestrado em Direito do UNIVEM/Fundação,
no dia 27 de maio deste ano. Chamo a atenção para esse fato, porque julgo que
ele corrobora as teses centrais do artigo.
