I - ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A
união de pessoas de sexo diferente, fora do matrimônio, é antiga. No direito romano era
uma forma de união inferior ao casamento. Patrícios e plebeus, impedidos de se unirem
pelo casamento, uniam-se pela união de fato, onde havia a coabitação sem affectio
maritalis. No direito francês, a influência do direito canônico tendia a
combatê-la; desconhecia-se seus efeitos jurídicos. O Código Napoleão, fonte
inspiradora de diversas codificações modernas, inclusive do Código Civil brasileiro,
silenciou a respeito. Por sua vez, o direito canônico dos primeiros tempos não
desconhecia o concubinato como instituição legal. Consta que Santo Agostinho admitiu o
batismo da concubina desde que se obrigasse a não deixar o companheiro; Santo Hipólito
negava matrimônio a quem o solicitasse para abandonar a concubina, salvo se por ela fosse
traído e o primeiro Concílio de Toledo – 400 - autorizou o concubinato de caráter
perpétuo. Entretanto, depois de imposta a forma pública de celebração (dogma do
matrimônio-sacramento), a Igreja mudou de posição e o Concílio de Trento impôs
excomunhão aos concubinos que não se separassem após a terceira advertência (VIANA,
1999, p.4).
No Brasil,
a legislação civil codificada reflete o pensamento da burguesia agrária cafeeira que
detinha o poder político e econômico e manipulava a política nacional. As classes
médias urbanas estavam politicamente vinculadas às classes dominantes, invejavam seus
privilégios e cultivavam os seus valores. É patente a influência do direito canônico
na formação desses valores e indiscutível a influência da religião e da moral na
formação dos vínculos familiares e na adoção das soluções legislativas.
A união de
fato de pessoas de sexo diferente, embora tenha sido sempre numerosa no Brasil, não foi
devidamente regulamentada pelo Código Civil, exceto em caráter de oposição.
A nível
internacional, sente-se de forma mais acentuada a preocupação da legislação com esse
tipo de relação a partir da primeira metade do século XIX. Foi na França que surgiu a
primeira lei a respeito direto do assunto, em 1912, dispondo que o concubinato notório
gerava o reconhecimento da paternidade ilegítima.
A
tendência atual, facilitada pela evolução jurídica do estatuto do casamento, procura
aproximá-lo das uniões estáveis. Nas relações entre concubinos, se houver bens, estes
devem ser liquidados caso a união livre chegue ao fim, recorrendo os tribunais à teoria
da sociedade de fato. E os serviços não remunerados da concubina no interesse
comum são reivindicados com base na teoria do enriquecimento sem causa.
Situações que se resolvem no âmbito do direito das obrigações, onde estão as
relações concubinárias espúrias e as uniões livres entre pessoas do mesmo sexo.
Entretanto, a união duradoura e desimpedida é aceita com entidade familiar e merecedora
da proteção do Estado.
II - A LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA BRASILEIRA
No
Código Civil podemos identificar alguns dispositivos que tratam da relação
concubinária, seja com relação à pessoa da concubina, seja no que diz respeito aos
filhos havidos dessas relações, sempre com o propósito de dificultar-lhes a
existência. Senão vejamos:
- o art. 1.177 proíbe a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice;
- o art. 248, IV, legitima a mulher casada e os herdeiros (art. 178, § 7º, VI) para
reivindicar os bens comuns doados ou transferidos à concubina, num prazo prescricional de
dois anos após a dissolução da sociedade conjugal (CC, art. 178, § 7º, VI);
- o art. 1.474 proíbe a instituição de concubina como beneficiária do contrato de
seguro de vida (salvo se o amante for separado de fato ou não for casado);
- o art. 1.719 impede que a concubina seja nomeada herdeira ou legatária do testador
casado, ou o concubino de testadora casada.
- o art. 358, revogado pela lei 7.841/89, não permitia o reconhecimento dos filhos
havidos de relações incestuosas ou adulterinas.
Algumas
leis ordinárias posteriores ao Código Civil foram sendo editadas para amparar
situações fáticas de evidente injustiça, o que foi, paulatinamente, alterando a
rigidez dos dispositivos elencados no Código Civil. Citemos como exemplos que o
reconhecimento dos filhos naturais, após o desquite, veio a ser permitido em 1942, com o
Decreto-lei n.º 4.737/42; a Lei 883/49 permitiu esse reconhecimento em qualquer caso de
dissolução da sociedade conjugal e a Lei 6.515/77, no art. 51, estatui o reconhecimento
durante a vigência da sociedade conjugal, desde que em testamento cerrado, além de
permitir a ação de alimentos dos filhos ilegítimos, garantindo seu direito à herança,
ainda que de forma limitada.
Quanto à
concubina, a Lei 6.515/77 ( art. 57 e parágrafos) permitiu-lhe usar o nome do companheiro
se viverem em comum por, no mínimo, cinco anos ou houver filhos da união. Outros
diplomas legais ofereceram tratamento jurídico ao tema:
- a Lei 4.069/62, art. 5º, tem a concubina como beneficiária da pensão deixada por
servidor civil, militar ou autárquico, solteiro desquitado ou viúvo, que não tenha
filhos (Caso hajam filhos, só poderá destinar à companheira metade da pensão, se ela
vivia sob sua dependência há, pelo menos, cinco anos);
- a Lei 7.087/82, nos arts. 28, 29, 39 e 41, tem a companheira como dependente de segurado
perante o IPC – Instituto de Previdência dos Congressistas;
- o Decreto n.º 73.617/74 considera a companheira dependente do trabalhador rural;
- a Lei 8.213/91, art. 16, I, com redação dada pela Lei n. 9.032/95 e o seu regulamento
através do Decreto n. 2.172/97, art. 13,I permitem a inclusão da companheira ou do
companheiro na categoria de beneficiários (pensão) do Regime geral da previdência
Social, com tratamento idêntico ao do cônjuge, ainda quando o(a) companheiro(a) não
estejam inscritos como beneficiários; etc.
III - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 e a legislação posterior
A
Constituição brasileira, no art. 226, §§ 3º e 4º, considerou a união estável como
entidade familiar, como o fez relativamente à comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes. No texto constitucional, a família continua sendo a base da sociedade,
mas independe de casamento. Entretanto, a CF não promoveu uma equiparação entre
casamento e união estável; afastou essa figura do direito das obrigações (onde ainda
estão as uniões – sociedades de fato – entre pessoas do mesmo sexo) e a
competência para julgar saiu da Vara Cível – sociedades de fato -para as Varas de
Família (art. 9º da lei 9.278/96). Convém ressaltar que a união a merecer tutela é a
que se reveste de solidez e estabilidade. O casamento continua sendo o instituto básico,
uma vez que a CF determina ao legislador ordinário que facilite a conversão da união
estável em casamento.
Posteriormente
à Constituição Federal de 1988, foram editadas as leis 8.971/94, que dispõe a respeito
do direito dos companheiros à alimentos e à sucessão e a Lei 9.278/96,
regulando o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Uma não revogou a outra, vez
que a lei 8.971/94 contempla o direito à sucessão, matéria estranha à Lei n. 9.278/96;
o que autoriza dizer que a lei 8.971/94 continua em vigor no que tange ao direito
sucessório (VIANA, 1999, pp. 16 – 17).
IV - A TERMINOLOGIA EMPREGADA
No plano
internacional, dentre outros, escolhemos, para demonstração, a terminologia utilizada
nos seguintes países: Portugal – união de fato; França – união livre;
Itália – família de fato; Escócia – casamento irregular; Cuba –
matrimônio não formalizado.
No direito
brasileiro, os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para as situações que
envolvam uniões de fato são: concubinato – união não legalizada de
caráter contínuo, duradouro; concubinagem – ligações livres de cunho
eventual e transitório; união estável – a CF/88 adotou essa expressão; concubinos
– eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira – a
jurisprudência distinguia os termos no terreno da capacidade passiva para o testamento;
no campo previdenciário companheira mereceu acolhida; lei 8.974/94 – optou
pelos vocábulos companheiro e companheira. A Lei 9.278/96 usa o termo conviventes.
Em suma, o
legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável; concubino/concubina
por conviventes. Continua, entretanto, a existir o concubinato significando
relação furtiva, passageira, não duradoura.
Hoje, o
termo concubinato refere-se a uniões não estáveis, livres, furtivas (mancebia),
tais como o concubinato adulterino ou impuro (casamento concomitante ao
concubinato), o concubinato múltiplo e a união estável putativa, que só
geram a proteção legal para o (a) concubino(a) de boa fé. No resto, não recebe a
tutela da legislação especial.
O fato
presta-se mais para fundar a ação de investigação de paternidade do que para a
atribuição patrimonial ao concubino que não tenha os bens em seu nome exclusivo (MOURA,
1998, pp. 153-154).
O
relacionamento erigido sobre a infração ao dever de fidelidade conjugal não surte
efeitos; essa união não se constitui por falta de liame lícito; não tem eficácia como
entidade familiar. Os concubinos adulterinos que formem patrimônio específico em razão
da relação, podem ter esse acervo dividido pelas regras do direito das obrigações
(sociedade de fato), não pelo direito de família(1).
V - CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
É a
convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter
notório e estável, visando a constituição de família (VIANA, 1999, p. 29). Alguns
elementos importantes para a configuração do concubinato são extraídos desse conceito:
fidelidade presumida dos concubinos, notoriedade e estabilidade da união, comunidade de
vida e objetivo de constituição de família.
O
legislador abandonou a idéia objetiva de ligação por cinco anos, para usar os termos
duradouro e contínuo. A formação da união estável não decorre, pois, do alinhamento
de vontades como no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contínua e ininterrupta
sucessão, enfim, da vida more uxorio.
O art. 2º
da Lei n. 9.278/96 estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes,
calcado no art. 231 do CC, agindo no propósito de equiparar união estável e casamento.
São eles:
respeito e consideração mútuos (aqui inserida a fidelidade recíproca, sem previsão
legal de sanção em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca
(cuidados pessoais, socorro, apoio e auxílio – de onde surge o direito a alimentos)
e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
Devemos
esclarecer que, no âmbito da união estável, a infração de qualquer um desses
direitos/deveres não a atinge diretamente, configurando uma situação ímpar, uma
espécie de semi-juridicidade.
VI – EFEITOS DECORRENTES DA DISSSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
a)
Os alimentos
A Lei
8.971/94 introduziu o direito aos alimentos entre os conviventes, direito que não se
funda no jus sanguinis, nem decorre de parentesco. Resulta do dever de assistência
material recíproca. Os conviventes devem alimentos recíprocos por força do chamado dever
familiar.
O exame da
lei permite constatar que os conviventes podem por fim à união estável sem que se
discuta culpa, sem cogitar de causa. No que se refere a alimentos, basta que se instaure a
necessidade para que a obrigação se ponha. O dever familiar é incompatível com a
idéia de culpa. Uma idéia é defendida pela doutrina: a de que os alimentos devem ser
fixados por um período de tempo razoável para que os credor possa obter os meios para se
manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.
Pressupostos
legais: existência da união estável e necessidade do credor.
Critérios
de fixação: princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade.
Reajustamento
(majoração por força de índice legal ou avençado) e revisão (alteração
quantitativa decorrente da mudança na situação financeira): é possível na pensão
decorrente de união estável.
Modos
de cumprimentos: embora o devedor seja o titular do direito de escolher a forma
(dinheiro, hospedagem, sustento etc) é a prudência do magistrado que tem determinado o
melhor modo.
Meios
de assegurar o pagamento: os previstos no CPC. É possível garantia real ou
fidejussória, desconto em folha de pagamento, constituição de usufruto etc.
Alimentos
provisórios – são assegurados, apesar da omissão da lei especial, porque
constituem forma de proteção aos integrantes da entidade familiar que a Lei Maior manda
proteger. São devidos a partir do despacho que os determina.
Rito
da ação de alimentos: ordinário – a lei não assegurou a adoção do rito
sumário da Lei 5.478/68. É preciso no pedido solicitar reconhecimento de união estável
c/com alimentos (Ação de reconhecimento de união estável c/c alimentos). Se existe
prova pré-constituída de união estável, pode-se pedir, na inicial, os alimentos
provisórios. No mais, volta-se ao rito ordinário.
b)
O patrimônio dos conviventes
Podemos
apontar algumas soluções consagradas pela jurisprudência, como atribuir à companheira
direito a salários em razão dos serviços domésticos prestados; dar-lhe participação
no patrimônio aurido pelo esforço comum em razão de sociedade de fato havida entre os
concubinos. Soluções estabelecidas sempre no campo do direito das obrigações.
O art. 5º
da Lei 9.278/96 estatui que "os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos
os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados
fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos , em condomínio
e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito".
Aqui,
reclama a doutrina que o termo "condomínio" deveria ser substituído por
"comunhão" e tal como se dá no regime da comunhão parcial, podem conviver
três patrimônios: o comum (móveis e imóveis/havidos na constância da união/ a
título oneroso); o pessoal do convivente e o pessoal da convivente (bens que pertenciam a
cada um antes da união).
Foram
excluídos do art. 271 do CC (comunhão parcial), os bens adquiridos por fato eventual e
os frutos civis do trabalho de cada convivente.
O contrato
escrito a que a lei se refere é uma espécie de pacto antenupcial, limitado pelas normas
de ordem pública, especialmente relativas a casamento, aos princípios gerais de direito
etc. Existindo contrato escrito válido ele predomina na disciplina das relações
patrimoniais.
Noutras
palavras, é possível dizer que há um regime legal que guarda identidade com o
regime da comunhão parcial.
c) As
relações com terceiros e outorga para venda de imóveis
A lei
9.278/96 não dispôs a respeito do assunto nos casos em que o patrimônio comum se
encontra no nome de um só dos conviventes. O entendimento doutrinário é que a venda só
deveria ser feita com a presença e permissão de ambos os conviventes, considerando-se,
por outro lado, que a boa-fé do terceiro adquirente merece proteção. A conclusão a que
se chega é que compete à justiça a interpretação e decisão de caso concreto.
d)
O direito ao nome do companheiro
Tome-se
como base o art. 57,§ 2º da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)– "A
mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo,
excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá recorrer ao juízo competente que,
no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo
dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento,
decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas".
Esse
dispositivo foi fruto de reiteradas decisões das cortes brasileiras admitindo o uso, pela
mulher, do nome de seu concubino(2).
VII - O DIREITO SUCESSÓRIO
Até o
advento da Lei 8.971/94, a jurisprudência havia desenvolvido técnicas de proteção ao
companheiro sobrevivo. A partir dessa lei, a morte de um dos conviventes foi atraída para
o âmbito do direito das sucessões. Assegurou-se o direito de participar da sucessão
aberta, seja como titular de direito real sobre a coisa alheia, seja como herdeiro, vindo
em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. E a Lei 9.278/96 ainda instituiu o
direito real de habitação.
O art.
1.725 do Código Civil enuncia que, para excluir o cônjuge e os colaterais da sucessão
basta que o testador disponha de seu patrimônio sem o contemplar. A doutrina reclama
cautela e se interroga sobre a possibilidade de estender-se o dispositivo ao convivente.
Não há posição doutrinária predominante.
Falecendo
um dos conviventes, sem contrato escrito dispondo diversamente, e em existindo patrimônio
constituído durante a união estável, o sobrevivente, pela regra do condomínio
(comunhão) terá direito à metade desse patrimônio. O art. 3º da lei 8.971/94,
portanto, perdeu o sentido.
O art. 2º,
III, da Lei 8.971/94 estatui que o convivente que tenha sobrevivido participará da
sucessão do outro, em não havendo descendente ou ascendente, tendo então direito
à totalidade da herança. Em sendo assim, pode o testador dispor essa totalidade
em testamento, caso não hajam descendentes e ascendentes? Faz-se a paridade igualando o
convivente ao tratamento legal dado ao cônjuge ou pode ocorrer o contrário, pugnando-se
pela revogação tácita do art. 1.725 do CC vez que é anterior à lei? Essa
equiparação foi pretendida pela CF? A expressão totalidade da herança autoriza a
interpretação favorável ao convivente como herdeiro necessário? São questionamentos
feitos sobre o tema e ainda sem solução definitiva, seja no âmbito doutrinário, seja
nos tribunais. A maioria do magistério doutrinário compreende o convivente como herdeiro
facultativo, para não contrariar a lógica do Código Civil, mas registra-se
posicionamentos contrários. (CARVALHO DE FARIA, 1996, p.94)
a)
O usufruto dos bens do convivente falecido
- em havendo filhos do falecido ou comuns – o sobrevivente terá direito à quarta
parte;
- se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes – à metade dos bens
- se não houver herdeiros necessários (ainda que existam colaterais) – à
totalidade da herança.
Vigora o
usufruto enquanto o sobrevivente não constituir nova união (e se for casamento?). Como
usufrutuário, é direito do convivente exercer posse, uso, administração e perceber os
frutos. Extinto o usufruto, o convivente está obrigado a restituir o bem aos herdeiros,
no estado que o houver recebido, ressalvados os desgastes naturais.
b)
Direito real de habitação
O
companheiro sobrevivente tem direito real de habitação (transcrito no registro de
imóveis) em relação ao imóvel destinado à residência da família, enquanto não
contrair nova união.
Alguns
doutrinadores defendem a extinção também quando o convivente não utilizar o imóvel
para residência por que o direito é de morar, não de emprestar ou alugar. É direito
temporário e personalíssimo.
VIII - A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO-
A Lei
9.278/96, no art. 8º, dispõe que os conviventes podem requerer a conversão da união
estável em casamento ao oficial do Registro Civil. O simples pedido basta? Casamento é
ato solene e formal, com ritual próprio (habilitação/ publicidade/ oposição de
impedimentos/ celebração). O simples pedido não deve bastar. É de se entender que o
pedido dê início ao processo de habilitação, mediante apresentação da documentação
exigida. Procedida a habilitação, definida a aptidão jurídica dos conviventes, o juiz
os declara casados e manda que se proceda ao assento no registro, dispensada apenas a
solenidade da celebração.
IX – CONCLUSÃO
O presente
trabalho, utilizado como texto didático distribuído em sala de aula na graduação em
Direito, não consegue aprofundar-se em tema tão amplamente discutido e atual como é
este da união estável e do concubinato.
Do exposto,
podemos concluir que avanços fantásticos foram registrados numa área tão absolutamente
retrógrada, há até muito pouco tempo, para o ordenamento jurídico brasileiro. O
estabelecimento de igualdade entre os cônjuges e entre os filhos representam o ápice
desse processo.
Sob o
ângulo da união estável, a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos a
título oneroso durante a união estável, o tratamento da matéria pela Vara de Família,
a imposição da obrigação de prestar alimentos ao convivente que dele necessitar, a
aceitação da união, desde que duradoura, notória, pública e contínua, como tipo
constitucional de entidade familiar que merece a proteção dos poderes públicos,
representam avanços importantes.
Muito ainda
resta a ser feito e consolidado, especialmente no âmbito dos tribunais. Reconhecemos, por
oportuno, que a devida compreensão do tema e de suas novas possíbilidades jurídicas
reclama debates mais acirrados nos centros de estudo e nas Universidades, preparando o
futuro profissional a lidar com as questões ainda obscuras ou dúbias no universo da
temática, de modo a capacitá-lo para identificar e construir soluções jurídicas
justas e adequadas.
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