Resumo
Este projeto tem por escopo analisar o Sistema de Solução
de Controvérsias adotado pelo MERCOSUL para dirimir contendas entres os
Estados-Membros no que tange às questões relativas à integração econômica
e comercial, fundadas nos instrumentos jurídicos constituídos pelo grupo.
Tenta-se identificar as incoerências do processo e da estrutura de integração
e, também, da sistemática de solução de conflitos, para, assim, delimitar o
campo de atuação do Direito dentro desta nova e complexa esfera jurídica.
Esta análise é resultante da concatenação reflexiva de elementos políticos,
históricos, econômicos e sociais, além do elemento fundamental jurídico.
Palavras-Chaves: Direito Comunitário – Mercosul –
Função Judicial
1.Introdução
O Direito Comunitário, após a consolidação da Comunidade
Européia, vem sendo muito estudado, mas pouco se tem concluído ao seu
respeito. Não identificamos ainda uma formulação sobre o processo
comunitário, distinguindo quais dentre os muitos grupos de integração que
vêm surgindo têm condições ou argumentos para alcançar o patamar
comunitário, e com isso poder instituir um modelo estrutural de Direito
Comunitário. Isso acontece porque no campo das Relações Internacionais não
se consegue instituir normas com a mesma precisão que se é possível fazer no
Direito Interno, pois neste a norma emana de um ente que tem legitimidade e
legalidade impositiva para fazê-lo. No campo internacional, por serem todos os
Estados considerados entes iguais e soberanos para decidirem sobre seu
território, não existe a possibilidade de se impor à outro Estado fazer, ou
seja, nenhum deles está subordinado a outro ou a um grupo de Estados.
Esse paradigma se quebrou com a consolidação do Federalismo
dos Estados na Comunidade Européia. Antes havia o total repúdio por parte da
sociedade internacional em admitir que Estados se subordinassem a decisões que
não fossem tomadas por seus governos. Como veremos mais adiante, o Estado adere
ao Sistema Comunitário por vontade livre passando, assim, a se submeter à
criação normativa derivada do órgão responsável por essa atividade, mesmo
que a norma produzida seja contraria àquela instituída internamente. Isso tudo
é característica desse novíssimo sistema de relacionamento internacional.
Afora as patentes evidencias de transformação no campo das relações
internas, que se refletem fortemente no direito, tentamos elaborar, através de
uma junção de idéias, o embrionário teórico para caracterizar a ocorrência
de um novo ordenamento jurídico, que ainda não demonstra inequívocas
evidencias, mas as que são possíveis demonstrar nos parecem bastante
indicativas.
Destacamos que qualquer estudo nessa área não é eficaz se
se restringir apenas à analise de uma só ciência. Não é possível estudar a
questão apenas pelo prisma jurídico ou econômico. Faz-se necessária à
análise por todas as múltiplas vertentes, pois é da própria natureza das
questões internacionais esse panorama interdisciplinar.
Muito embora a temática comunitária nos leve muito mais
próximos ao estudo do caso europeu, não é esse o enfoque que queremos dar
neste trabalho. Nosso objetivo é tentar mostrar o Direito Comunitário e,
assim, tentar vestir o Sistema do MERCOSUL com esse novo Direito. O leigo
poderá afirmar que é impossível ver possibilidade comunitária no MERCOSUL,
mas tal grupo, mesmo não tendo instituído tal propósito no tratado que lhe
deu origem ou mesmo nos documentos que se seguiram desde 1991, mostra-se
bastante próximo ao ideário comunitário, porém, na prática não poderia
estar mais distante.
O que se nota é uma grande motivação comunitária, com
intuito de união dos povos dos quatro Estados pelas inúmeras características
comuns, sendo possivelmente ser a economia o caractere mais coagulante. Os
quatro do MERCOSUL têm economias fragilizadas e unidos têm a possibilidade de
crescimento e desenvolvimento, tal como aconteceu com a Europa nos primórdios
da integração. Destarte, há muitos outros fatores que favorecem a
fortificação do MERCOSUL, das mais distintas naturezas.
Os governos dos dois maiores e mais fortes sócios do
MERCOSUL, Argentina e Brasil, começaram a dar sinais políticos claros de
interesse e necessidade de que o MERCOSUL cresça fortificado o mais breve
possível. Isso porque se aproximam as grandes rodadas de negociações da ALCA,
e há o interesse político e econômico de que estas negociações aconteçam
com o bloco já estável e atuante no cenário internacional.
Uma das questões que são imperativas do MERCOSUL resolver
para que se efetive realmente o bloco e se dê credibilidade e força (e que
fora até agora, mais de doze anos após sua constituição, posto em segundo
plano), é a criação de uma corte para o grupo. A criação desse órgão não
fora marginalizado dos planos do grupo por acaso. Os motivos são vários, mas
há dois que se destacam: o medo de não conseguir realizar a tão deseja
integração, tal qual aconteceu nas tentativas anteriores, o que não
justificaria a demanda que a criação de um órgão dessa natureza carece,
além da necessidade de reformulação jurídica do grupo; e, também, as fortes
e graves crises econômicas mundiais que afetaram violentamente as economias dos
sócios do MERCOSUL.
Muito embora a criação de um Tribunal Permanente seja algo
um pouco distante da realidade prática do MERCOSUL, tentamos responder quais
são os motivos que impedem o grupo de constituir esse tribunal, tendo em vista
que traria consigo força institucional e daria maior segurança jurídica
também. Além disso, estudamos como ocorre a prestação judicial no âmbito do
MERCOSUL e descobrimos que o aparato jurídico neste grupo de integração fora
utilizado pouquíssimas vezes e que a grande demanda acaba sendo resolvida
politicamente, ou seja, através da diplomacia. Essa situação é própria do
Sistema de Solução de Controvérsias adotado, que acaba sem impossível ao
cidadão acessar a máquina do Sistema, por ser barrado pela necessidade de ser
tutelado pelo seu Estado para ingressar com alguma demanda, mesmo que ainda na
fase das discussões diplomáticas.
Demonstraremos que há patente necessidade de reformulação
das estruturas de integração do MERCOSUL para que se possa alcançar a
integração plena, tal qual se espera.
2.Direito Comunitário: A Novidade Jurídica
O século passado, como encarregam-se os historiadores de
relatar, foi pautado por grandes e numerosos acontecimentos afirmativos no
sentido de se estruturar o entendimento sobre o Direito Internacional Público.
Muitos ainda não acreditam na sua eficiência enquanto direito, pois partem da
premissa básica de que norma que não tem poder sancionador, ou seja, é letra
morta. É inverídica essa afirmação no campo do Direito Internacional, pois
este parte dos princípios da auto-determinação soberana do Estado e da
boa-fé dos contratantes.
Tratar esse ramo do direito como mera alegoria é, dentre
outras caracterizações, o mesmo que desacreditar na democracia. Isso, pois o
processo de elaboração dos acordos em nível internacional, ainda mais
hodiernamente, nada mais é que dispor de senso democrático e busca da paz
internacional pela via política.
O Direito Internacional é tido pelo Direito Interno como
algo imperfeito, deformado, primitivo e muito insuficiente, pois não cria
vinculação por si só, necessitando ser agregado ao grupo normativo interno.
Essa forma de recepção indireta é um subterfugiu utilizado pelo Direito
Interno para a insistência do Direito Internacional, que é medida de acordo
com a abertura das culturas jurídicas às normas geradas internacionalmente por
cada Estado.
Mas as estruturas internacionais favorecem o debate e a maior
integração entre os Estados e são tidas como verdadeiras formas de se
alcançar altos graus de desenvolvimento e justiça social, pois ao consolidarem
formas diplomáticas de relação entre os povos, fomentam as mais diversas
formas de crescimento, estabelecem normas harmônicas entre diversas regiões do
globo, homogeneizando as Relações Internacionais.
Assim, com a crescente fortificação do Direito
Internacional, que começa a ganhar força e respeito frente aos direitos
internos dos Estados, e que juntamente com essa consolidação inicia um
processo de criação de novas abordagens e novos relacionamentos, como é o
caso do Direito da Integração.
Esse direito não pode ser considerado um ramo jurídico,
pois não dispõe da estrutura necessária para se afirmar como tal e, também,
por se utilizar em grande escala dos princípios e formas do Direito
Internacional Público. Porém, dispõe de algumas particularidades que
estudaremos a seguir.
2.1.Do Direito Internacional Público para o Direito
Comunitário: Alterações Paradigmáticas
Vimos no tópico anterior que a afirmação de um sistema
positivo de relacionamento interativo entre o direito interno e o internacional
é resultado da abertura jurídica de cada Estado. Essa cultura jurídica pode
ser estabelecida por alguns parâmetros que, grifa-se, não são necessariamente
absolutos e pode variar muito.
Hodiernamente, é patente o grau de desenvolvimento geral das
culturas jurídicas como um todo, tendo em vista a complexa rede de relações
entre as nações. Assim, nomeamos este subitem de ‘Alterações
Paradigmáticas’ pelo fato de entendermos que verdadeiramente os paradigmas
formam alterados. Não se trata de afirmar que de agora em diante as estruturas
internacionais de direito serão marginalizadas, restando somente o Direito
Comunitário, pelo contrario. O que deve ficar bastante evidente é que são
dois sistemas distintos, ou seja, dois ramos jurídicos próprios, porém,
algumas das teorias que fundamentavam certas posições em Direito Internacional
definitivamente foram contrapostas com uma realidade atual inimaginável algumas
décadas atrás.
O interessante disso tudo, quando falamos de alterações de
paradigmas, das mudanças teóricas e práticas ocorridas desde a
consubstanciação do Direito Comunitário e, também, da abertura interna as
questões jurídicas internacionais, é o fato de que esse processo não ocorreu
tendo como objetivo o melhor relacionamento dos povos ou um maior
desenvolvimento das culturas jurídicas ou, ainda, a busca por justiça social
em nível internacional. Essas alterações no conceito de Estado Soberano, a
possibilidade de integração social, cultural, econômica, comercial,
jurídica, política, entre outras, é obra da nova estruturação dos meios de
produção e das formas de escoamento dessa produção, como veremos adiante.
Questionamos se está acontecendo uma re-paginação do capitalismo, ou,
definitivamente, estamos observando a criação de um novo meio de produção
sob novos conceitos.
Não resta observação em contrário que indique que não
haver alteração paradigmática. Mais que isso, uma real modificação dos
antigos paradigmas para um sistema internacional novo, impar, onde não é mais
visto com o horror de antes, mas como uma fonte segura de se alcançar todos os
benefícios que já indicamos exaustivamente.
Dentre as diversas alterações paradigmáticas sentidas nos
diversos níveis, pode-se citar duas de grande importância para a prova em
concreto de tal afirmação. Primeira delas é o fator soberania estatal e a
segunda diz respeito ao surgimento de um novo Ordenamento Jurídico, com um novo
modo de produção, conforme analisaremos nos próximos dois subitens. A
necessidade de se estudar essas duas grandes alterações é pelo fato de que se
seguirmos na senda do que já afirmou reiteradas vezes a Corte Comunitária
Européia de que o Direito Comunitário é reflexo da estruturação de um
"novo ordenamento jurídico", teremos que, para tanto, aceitar que
estejam ocorrendo profundas alterações na estrutura estatal e que estamos
diante do início elaboração de um novo modo de produção, derivando, assim,
dessas duas sensíveis mudanças a criação de um novo ordenamento jurídico.
2.2.Os Estados Soberanos Frente aos Estados Federados de
Caráter Supranacional: Quebra de Conceitos ou Adaptação Evolutiva?
Este é um tema que vem sendo muito debatido não só pelos
juristas nacionais como pelos juristas do mundo todo. Isso por se mostrar um
tema, além de muito interessante, que realmente é importante para a
atualidade.
Deve-se, primeiramente, informar que é possível encontrar,
dentre as muitas publicações à respeito, três grandes teorias a respeito da
soberania quando se trata de formações comunitárias de caráter supranacional.
Obviamente que cada pesquisador dá à sua teoria um enquadramento peculiar, mas
não foge de um desses três grupos teóricos.
O que se estuda não é a derrubada do conceito de soberania,
mas da perda desta em face de um sistema supranacional onde existe um poder
acima dos Estados e que faz com que estes Estados, anteriormente tidos como
soberanos, tenham que se submeter, por vontade livre, às decisões desse poder
supranacional. A variante encontrada entre os três grupos de teorias atuais
sobre soberania frente a supranacionalidade é no sentido que se caracterizar e
provar que há ou não perda de soberania.
A primeira e mais forte corrente é aquela que afirma haver,
sim, perda de soberania. Prega que há completa descaracterização do poder
soberano do Estado quando este adere, mesmo que voluntariamente, a um sistema
comunitário supranacional. Essa afirmação é feita tendo em vista a forma com
que as decisões tomadas no âmbito deste interferem violentamente no corpo
normativo daqueles, podendo, inclusive, ser decisões contrarias à Carta
Política de um ou mais Estados. A essa ação dá-se o nome de Sistema de
Aplicabilidade Imediata de Efeito Direto, onde as normas emanadas do entre
supranacional entram no Direito Interno sem passar pela aprovação do poder
legislativo do Estado, ao contrário do Sistema Monista.
Em contrapartida, identificamos uma segunda teoria que vai de
encontro do que prega a anteriormente indicada, trabalhando com a afirmativa de
que não há perda de soberania, pelo contrario, o Estado se mostra afirmativo e
soberano quando decide ingressar num grupo de Estados que tem como fundamento o
Federalismo Comunitário baseado no sistema supranacional. Essa teoria é pouco
aceita, mas pelo que se pode notar vem sendo muito difundida, tendo em vista que
grande parte dos sistemas jurídicos constitucionais internos dos Estados são
baseados no conceito de soberania absoluta.
Uma terceira proposta teórica para a questão da soberania
ainda é praticamente desconhecida, sendo que a maioria dos trabalhos sobre o
tema não faz referência à essa teoria, somente trazendo a baila de discussão
as duas anteriormente apontadas. Ela afirma que não há que se falar em perda
ou não de soberania, sendo que a soberania continua sendo a mesma o que
acontece é que quando o Estado ingressa num sistema comunitário supranacional,
agindo com sua plena capacidade soberana em todos os momentos do processo e
posteriores a ele, pois o que caracteriza esses agrupamentos não é a
interferência nos governos soberanos, mas, sim, a forma Federativa. Assim,
tendo em vista esse pressuposto federativo, afirma que como Estados Federados
devemos tratar como distribuição de competências e não como perda de
soberanias.
2.3.Conjecturas à Respeito de um Novo Ordenamento Jurídico
Para se ter clara a idéia de ordenamento jurídico ele deve
ser visualizado como um tripé, uma situação sustentada por três colunas que
são o Estado, ou suas instituições, o direito instituído e o modo de
produção. Contrariamente ao que a grande maioria leiga possa pensar, o
ordenamento jurídico não é simplesmente conjunto normativo disciplinado
dentro de um Estado. É muito mais que isso. É uma combinação de elementos da
realidade histórica e econômica, que chamamos de modo de produção,
acrescidos das formas do Estado consolidados pelo direito.
O Estado ou suas instituições são responsáveis pela
aplicação do direito vigente que é derivado das forças historicamente
constituídas através dos diferentes modos de produção, isto é, como a
história se encarrega de nos mostrar, o sistema utilizado para fomentar o
agrupamento social de forma organizada através de funções produtivas.
Os historiadores apontam três grandes modos de produção,
como se sabe, o escravista, o feudal e o capitalista. Mas, devido as enormes
mudanças que estão se compondo no corpo da sociedade em geral, na economia
interna e internacional, nas novíssimas formas que o capital está adaptando
para buscar cada vez mais fatias mercadológicas, temos, não restem dúvidas,
mudanças, ou no mínimo adaptações, quanto aos modos de produção.
O capitalismo tal qual vem sendo praticado desde a sua
instituição até certo tempo atrás verdadeiramente não mais está
configurado da mesma maneira. Na mais amena das situações possíveis, o
sistema capitalista esta sofrendo seriadas alterações para manter-se vivo,
tendo em vista as mudanças advindas com a Revolução Tecnológica, desde o
final do século passado. Fazemos parte de uma sociedade que consome muitas
vezes mais informação que produtos duráveis.
Essa nova configuração de modo de produção acrescido das
formulações acerca dos novos paradigmas estatais demonstram o que o Tribunal
de Justiça da União Européia vem reiteradas vezes proferindo, como já
tratamos, que estamos vivenciando um novo Ordenamento Jurídico. Esse novo
ordenamento jurídico é a combinação do novo Direito e da nova concepção de
Estado em função de um novo modo de produção tecnológico.
2.4.Origem do Direito Comunitário e sua Diferenciação do
Direito da Integração
Cumpre, primeiramente, esclarecermos que há diferenças
entre Direito da Integração e Direito Comunitário. Essa diferenciação é
necessária para o bom e salutar conhecimento da questão que ora é objeto
deste trabalho. Os termos supracitados não são sinônimos, como pensam alguns,
mas são normativas jurídicas distintas e, ao mesmo tempo, complementares.
Direito da Integração é a sistemática jurídica
resultante de um processo em sede de relacionamentos interestatais com objetivos
econômicos e comerciais. Essa conceituação sofre uma bifurcação, isto é,
há o Direito da Integração com caráter de cooperação e com caráter de
integração em si. Sublinha-se que em ambas o objeto fundamental é a
integração comercial e econômica com o acesso a mercados ou a padronização
das relações. Em suma, o objeto que justifica esse novo direito é o fomento
do comércio internacional regional.
Ocorre que, o que difere um caráter de outro é, num
primeiro momento, a intenção e a intensidade das relações que se deram
origem a formação do bloco.
A implementação de políticas comuns de cunho social, como
a busca de maior homogenia industrial, comercial e econômica - tendo sempre em
vista o desenvolvimento da sociedade e os primados da democracia e respeito à
identidade das Nações - entre os Estados-Partes são indícios de que o grupo
não está interessado exclusivamente na movimentação comercial e no
aquecimento da economia, mas, também, e principalmente, no desenvolvimento
sadio e igualitário de todos os seus Membros.
Esse é o ponto neural da questão comunitária. É na
implantação de políticas, delineadas no tratado de constituição ou mesmo
nas movimentações políticas futuras que se nota a aspiração do grupo em
constituir uma integração tendente à formação de uma comunidade regional
internacional.
Assim, Direito Comunitário é o conjunto normativo que visa,
em termos gerais, reger as relações dos Estados-Partes que se encontram unidos
em uma federação de Estados, submetidos a órgãos de caráter supranacional,
isto é, há produção legislativa comunitária afeta apenas às matérias
competente, que imprime sua marca na aplicabilidade direta dos acordos,
protocolos e demais instrumentos; há um órgão de cúpula com função
executiva supranacional, e não intergovernamental; e, para esse estudo a parte
mais importante, há todo um sistema jurisdicional, com estrutura, procedimentos
e processualística delimitadas e de caráter permanente, que se encarrega da
composição dos diferendos e de padronizar a jurisprudência comunitária.
Fica evidente que o Direito Comunitário não é produto de
si mesmo, mas, sim, é a continuação do processo de integração, que vai se
modificando ao logo do tempo, mas sempre vislumbrado a união das partes.
3.O Mercosul institucional
O MERCOSUL é o resultado de inúmeras tentativas de
integração da América Latina. Seus dois maiores signatários, Brasil e
Argentina, já mantinham relações, desde a primeira metade do século XX, e
intentavam criar uma união aduaneira bilateral, que não se consubstanciou,
primeiramente, por inadaptação dos interesses políticos, assimetrias
econômicas, entre outros problemas. Depois, em virtude do contexto
internacional da Guerra Fria e, posteriormente, as políticas de preferências
comerciais estabelecidas pela CEPAL e as limitações em nível do GATT,
inviabilizaram a inicial idéia de união aduaneira bilateral, o que resultou,
porém, no surgimento da ALALC, com o primeiro Tratado de Montevidéu, de 1960,
que previa uma zona de livre comércio da América Latina, porém demasiadamente
instável política, comercial e economicamente. Neste tempo, ainda sofreu com a
formulação do Pacto Andino, de 1969, que se mostrou bastante arrojado,
dinâmico e competitivo no plano regional e hemisférico.
Após tais problemas acrescidos por uma severa crise
econômica na América Latina gerada pela crise do petróleo, notabilizou-se, na
década de 80, o insucesso da ALALC. Destarte, existia ainda nos países
remanescentes (notadamente, Brasil e Argentina) o "animus" em
continuar com projetos de integração, o que determinou que estes, através de
novo Tratado de Montevidéu, de 1980, instituíssem a ALADI, com um quadro de
objetivos mais modesto. Os anos que se seguiram foram extremamente penosos para
a instituição, posto que houve nessa década grande turbulência da economia
mundial. Tudo contribuía com a idéia de que se deveria abandonar o modelo
atual de integração e partir para outro de caráter sub-regional e
essencialmente pragmático, como ocorreu entre os Estados Unidos e o Canadá, em
1987, e, posteriormente, em 1993, com a entrada do México, na formação do
NAFTA.
Em 1986, Brasil e Argentina retomam o projeto original de uma
aliança bilateral através do Programa de Cooperação Econômica, que logo
desdobrou-se no Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, de
1988, mas devido a conjuntura política interna dos dois Estados, observou-se
uma inflexão do processo. Porém, características presentes naquele Tratado,
aqueceram as negociações, devido à agenda criada, conduzindo ao MERCOSUL, em
1991, por conta do Tratado de Assunção, do qual foram originalmente
signatários Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. O Chile participou das
negociações, mas declinou do convite; entretanto, posteriormente, passou
juntamente com a Bolívia a condição de associado do MERCOSUL.
Nesse ínterim, no plano hemisférico, em 1990, os Estados
Unidos intentaram um programa de integração americana, chamado de Iniciativa
para as Américas, ressuscitando as idéias "bolivarianas" de
integração do continente, porém com conteúdo implícito do doutrinado por
Monroe. Com a implosão da União Soviética, findando a conjuntura bipolar, os
Estados Unidos se tornaram a única superpotência mundial, mas forças
diversas, internas e externas, têm impossibilitado o exercício pleno de uma
completa hegemonia mundial, restando um cenário internacional
unimultipolarizado (denominação atribuída por Samuel Huntington). Lembra-se
que essas idéias de integração comercial e econômica das Américas permearam
a ultima década do século passado, quando em 1994 foi reafirmada na
Conferência de Miami, que propôs a ALCA.
Tendo em vista toda essa situação, em ritmo acelerado e
intensas negociações, em 1991 se chegou a definição de um instrumento
plurilateral de integração. A análise dos acontecimentos econômicos e
comerciais à época levaram os dirigentes de Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai à optar por um projeto de integração da América Latina caracterizado
por elementos dirigistas (políticas setoriais) com cobertura parcial (seleção
de setores para a redução de barreiras tarifárias e não-tarifárias), que
demandava negociação por acordos específicos constantemente. Afora essas
características, a que mais fortemente caracteriza o MERCOSUL no plano
político-jurídico é a opção pela intergovernabilidade.
De 1991 a 1994 o MERCOSUL se desenvolveu sem sofrer com
crises internacionais, cumprindo em parte os objetivos fixados pelo Artigo 1º
do Tratado de Assunção, que previa uma fase de transição. A partir de 1994,
uma onda de crises financeiras mundiais ocasionara uma freada do progresso
econômico e institucional do grupo. Por outro lado, foi esse período muito
benéfico para o processo de afirmação dos valores democráticos no âmbito do
MERCOSUL. Cita-se, como referencia, o Compromisso Democrático no Mercosul, de
1996, e o protocolo de Ushuaia, de 1998.
Outra questão que se faz necessária é a lembrança do fato
de que a vontade de se formar um grupo que englobasse grande parte da América
Latina não havia se perdido com a consecução do MERCOSUL, sendo claramente
notada na propositura pelo Brasil da Iniciativa Amazônica que posteriormente,
no primeiro Governo Fernando Henrique Cardoso, figurou como ALCSA (Área de
Livre-Comércio Sul-Ameriana), apresentada pelo chanceler Celso Amorim. Alguns
pesquisadores vêem na formação e instituição da ALCSA, com MERCOSUL e
Comunidade Andina, a única forma de assegurar um destino histórico aos países
do continente, renunciando, assim, a ALCA, pois, afirmam ser esta ultima
completamente incompatível com a estrutura do MERCOSUL.
Atualmente, devido à atribuição de personalidade jurídica
ao grupo quando da assinatura do Protocolo de Ouro Preto, em 1994, o MERCOSUL
está vivendo uma fase de negociações externas quadripartite com terceiros
países ou blocos, caso da União Européia, consubstanciada no Acordo de
Cooperação Inte-regional MERCOSUL-EU, ou mesmo das negociações na OMC.
4.A função judicial no Mercosul em perspectiva histórica
Como é possível observar no tópico anterior, o MERCOSUL
foi instituído com o receio de perpetuar os erros dos processos de integração
Latino-americanos que o antecederam, e, assim, primou por torná-lo o máximo
singelo possível, isto é, uma estrutura simples para possibilitar a sua
operacionabilidade e sua adequação de acordo com as necessidades futuras. O
interesse pelos fundamentos comunitários sempre existiu, porém a estrutura
comunitária se mostrava demasiadamente incompatível a realidade do grupo à
época.
Diante do interesse estrutural humilde e do assustador receio
dos fundadores do MERCOSUL de tornar infrutífera mais esta empreitada
integracionista, optou-se, como era de se esperar, pela estrutura de
intergovernabilidade, ao invés da supranacionalidade, que foi, de pronto,
abandonada.
Esse posicionamento atingiu a esfera da sistemática da
solução de controvérsias. Porém, nota-se que durante os anos que se passaram
desde 1991, quando do Protocolo de Brasília, grandes mudanças foram sentidas
nesse âmbito, sendo que as últimas novidades foram inseridas pelo Protocolo de
Olivos, de 2002. Porém, é corrente entre a doutrina, além de fartamente
comprovado nos instrumentos, a afirmativa da não existência de um órgão
jurisdicional no MERCOSUL com a efetividade dada por uma autoridade de organismo
internacional, legitimado pelos Estados-Parte.
O Tratado de Assunção, como tratado-quadro, não instituiu
delimitações concretas, apenas discriminou os interesses do grupo, quando de
sua constituição, formas de se alcançar o que fora proposto e algumas
políticas de implementação institucional. No que tange a solução de
controvérsias, em anexo próprio, previa apenas as negociações diretas e a
via institucional, de forma muito superficial, e a indicação para que se
fossem postuladas manifestações acerca de um Sistema de Controvérsia que
deveria ser utilizado durante o período de transição.
O Protocolo de Brasília, que veio como resposta ao
delimitado no anexo III do Tratado de Assunção, institui o Sistema de
Solução de Controvérsias possibilitando a sua utilização num nível
trifásico. Quando do surgimento de uma contenda poder-se-ia resolvê-la por
três vias, a saber, a diplomática, a institucional e a jurisdicional, que são
tidas, respectivamente, pela negociações diretas, pela intervenção do Grupo
Mercado Comum, e por um Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Este instrumento previa, no Artigo 21, a impossibilidade de
apelação dos resultados do Laudo Arbitral, tendo força de coisa julgada após
seu recebimento pelos Estados-Partes da controvérsia. Muito embora ele preveja
essa obrigatoriedade no cumprimento do Laudo, com a aplicação das medidas
afetas ao caso concreto, não especifica, porém, a forma adequada de se
proceder. Com a entrada em vigor do Protocolo de Olivos, essa impossibilidade de
apelação foi revogada, tendo em vista que se criou um órgão especifico de
caráter permanente para apreciação de recursos de apelação.
Facultava também ao particular postular reclamações,
justificado que viesse a sofrer com sanções ou aplicações, por qualquer
Estado-Parte, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo,
discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação à algum documento
jurídico do grupo, desde que esse particular fosse tutelado por seu Estado de
origem, único ente legítimo para utilizar o Sistema de Solução de
Controvérsias no âmbito do MERCOSUL.
Sua vigência estava prevista até a constituição de um
sistema permanente de Solução de Controvérsias, o que ocorreu em 1994 com o
Protocolo de Ouro Preto, que aperfeiçoou a estrutura institucional do Mercosul,
com a criação e definição de alguns órgãos e adquiriu sua personalidade
jurídica de Direito Internacional e a capacidade de celebrar acordos de sede.
O Protocolo de Olivos, de 2002, sinalizou grandes mudanças
na estrutura jurídico-institucional do MERCOSUL, principalmente quanto à
atividade jurisdicional, acrescentando ao grupo aspecto de maior
institucionalização, denunciada através de um crescente grau de legalização
do bloco, com novas regras para o procedimento de solução de controvérsias,
além de revogar o Protocolo de Brasília no que tange aos procedimentos,
restando em vigor, nesse particular, o Protocolo de Ouro Preto.
Este documento faculta às partes conflitantes a escolha do
foro, que pode ser no âmbito deste Protocolo, ou no multilateral da OMC, ou em
outros esquemas preferenciais de comércio dos quais participem os
Estados-Partes do MERCOSUL, destarte cabe às partes analisar a competência do
foro para redimir o caso concreto. O CMC é o órgão pertinente, dentro do
MERCOSUL, para regulamentar os aspectos relativos à opção de foro.
Muito embora as mudanças referentes à legalização efetiva
sejam relativas e condicionadas à ação dos Estados, a criação de uma
instituição jurídica do porte da que foi efetivada no com o Protocolo de
Olivos, que é o Tribunal Permanente de Recursos, é de grande importância para
o futuro do MERCOSUL como instituição e demonstra o que grande parte dos
pesquisadores vem afirmando quanto à necessidade de construção
jurisprudencial. Este Tribunal, que representa um avanço na consecução de uma
estrutura jurídico-institucional firme, tem competência para analisar
questões de direito e as interpretações jurídicas desenvolvidas nos Laudos
Arbitrais.
Como forma de assegurar o cumprimento dos Laudos Arbitrais, o
Protocolo de Olivos explicita a forma de aplicação dos Laudos através das
chamadas Medidas Compensatórias, que nada mais são do que meios de imposição
coercitiva, através das sanções cabíveis aos ilícitos regionais, que serão
tomadas pelo Estado prejudicado, com o prazo de até um ano após o transito em
julgado do Laudo com força executiva lato sensu. Essas sanções residirão no
setor objeto da lide e, em não sendo eficaz, poderá ser abrangido outro setor
comercial.
5. CONCLUSÃO
Para o direito, a imprescindibilidade da delimitação do
objeto e objetivo do MERCOSUL, como instituição, faz emergir grande discussão
sobre a atual situação e o futuro jurídico do grupo. Isso, pois, em todos os
instrumentos que compreendem o universo legal do bloco, não se tem nenhuma
ocorrência explicita de manifestação volitiva quanto à formação de
organismos de caráter supranacional. O que há é o apregoamento do sistema de
intergovernabilidade, porém sem indícios hipotéticos de ser alterado, ao
menos em curto prazo, resultando numa enorme lacuna para a esfera
jurídico-institucional.
E é justamente na questão da formação do Mercado Comum
que se colocam as divergências sobre a real natureza do Mercosul. O exemplo da
União Européia nos mostra que quando se intenta um projeto do porte da
formação de um Mercado Comum há que haver não só uma convergência de
políticas econômicas comuns, mas uma verdadeira unificação entre os Membros
e que estes suportem a sistemática federalista, objetivo ao qual se propuseram.
Evidente que a história da formação da União Européia, até a forma como a
vemos hoje, é bastante distinta do contexto histórico ao qual o MERCOSUL está
inserido. Destarte, a análise histórica mostra que, mesmo em não se tomado
como modelo o exemplo europeu, o aprofundamento das relações no plano regional
trás consigo a necessidade de modificação nas estruturas institucionais para
obtenção de maior efetividade e segurança, principalmente no campo jurídico.
O processo arbitral em muito evoluiu, inclusive, é bom que
se diga, a busca pela via arbitral, que é a única possibilidade de formação
de jurisdição dentro das três vias possíveis do Sistema de Solução de
Controvérsias, começou a ser utilizada em 1999, sendo que hoje somam-se oito
pareceres proferidos. O ano de 2002 foi o que mais registrou atuações do
Tribunal Arbitral, com três pareceres. Isso contribui com a idéia de que há o
interesse por uma efetiva tutela jurisdicional com força executória dos laudos
cada vez maior.
Mesmo com o progresso na sistemática de solução de
controvérsias do MERCOSUL, isso continua sendo bastante aquém do que realmente
poderia ter sido conquistado nesses doze anos de Grupo. Isso, pode-se
preliminarmente concluir, que, em primeiro, os Sistema de Solução de
Controvérsias no MERCOSUL é estritamente político, pois não permitir que os
cidadão comuns dos Estados-Membros acionem o Tribunal Arbitral, a não ser que
tutelados pelos seus Estados. Em segundo, não estipula como obrigatoriedade,
mas necessidade passar pelas duas outras visa do Sistema antes de se alcançar o
Tribunal, que verdadeiramente é a prestação da tutela judicial. Nota-se, que
o sistema só passou a ser utilizado oito anos após a instituição do
MERCOSUL, o que demonstrava total insegurança na sua eficácia.
Outra grande modificação estrutural trazida pelo protocolo
referido acima é a constituição de um Tribunal Permanente de Recursos. A
nosso ver, deu maior sustentação à estrutura institucional do MERCOSUL,
principalmente à jurídico-institucional, permitindo um estabelecimento mais
firme.
Grande parte dos estudiosos do tema, muito embora forte
corrente contraria, apontam para a necessidade de uma construção
jurisprudencial comunitária ou pelo menos comum entre os Estados em algumas
matérias. Indicam o imperativo de que o Sistema de Solução de Controvérsias
deve ser implementado para um Tribunal que coadune o espírito associativo entre
os Membros e o respeito às decisões comuns, mesmo que não se institua, nessa
oportunidade ainda, uma federação de Estados comunitários.
Afora essa questão jurídica, é importante a análise das
relações regionais, hemisféricas e mundiais, como guia para as tomadas de
decisões no campo político. Os interesses internacionais dos Membros do
MERCOSUL, como prova a história de suas relações diplomáticas e de suas
políticas externas que sempre foram diversas, quando não divergentes. Porém,
cumpre sinalizar na direção de que é hoje tendência mundial a
regionalização como frente à globalização e à hegemonia do mercado
norte-americano. Dessa forma, deve os países do cone sul, não somente os
Países-Membros do MERCOSUL, como também os membros da Comunidade Andina,
fortalecerem-se e se posicionarem firmemente quanto ao futuro de suas políticas
externas, juntos, com a formação da tão aclamada ALCSA, como frente ao
processo de formação da ALCA.
Porém, no que concerne ao MERCOSUL e sua instituição como
comunidade, e, assim, à efetivação da sistemática comunitária, há autores
afirmando que seguramente esse será o futuro do MERCOSUL. Compartilhamos desse
entendimento também. O que ainda é impossível de se esboçar uma previsão é
quanto ao momento que essa constituição comunitária se efetivará. Isso
devido a problemas de cunho político, econômicos e jurídico.
Muito embora a opção em prática seja a de estrutura
intergovernamental, resta claro que o MERCOSUL, tendo em vista seu caráter
muito mais comunitário que meramente cooperativo-comercial, terá que
aprofundar os laços para que se consiga ver um futuro tal qual seus objetivos.
Como dissemos, é impossível prever quando isso acontecerá. Destarte, isso
fica claro pela crescente necessidade de aperfeiçoamento das instituições,
como é o caso de um Parlamento e do Tribunal de Justiça, que tanto estudamos e
apresentamos argumentos nesse sentido. As instituições que estão sendo
praticadas hodiernamente já estão mostrando sinais de ineficiência, carecendo
ser reestruturadas sobre novas bases. Talvez deva-se iniciar um estudo político
visando realmente a aplicação comunitária, o que demonstra ser a médio e
longo prazo a solução para o Grupo.
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