Especialmente a respeito das medidas coercitivas atípicas (inominadas), o referido autor destaca duas diretrizes a serem seguidas pelo juiz, nas quais se verifica a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A primeira, de que "o meio de coerção não pode inviabilizar o cumprimento, pelo réu, do dever de fazer ou de não fazer." A segunda diretriz, é a de que "a medida coercitiva não pode sacrificar bem jurídico substancialmente mais relevante, do ponto de vista axiológico, do que o bem protegido". Exemplificativamente, a ameaça de fechamento de empresa caso ela não pague em determinado prazo, o que poderia resultar em graves conseqüências sociais. ⁽⁴⁰⁾

Para Luiz Guilherme MARINONI, o juiz deve observar o princípio da necessidade, ou à denominada "proibição de excesso", que, ao remeter às idéias de "equilíbrio" e "justa medida", objetiva "evitar que o direito do autor seja tutelado mediante a imposição de conseqüências ‘desmedidas’ ao demandado." ⁽⁴¹⁾

Nessa linha, sendo permitida a alienação de bens (inciso II do art. 588, CPC) e consistindo ela em uma medida necessária para a efetivação (por sub-rogação), o bem a ser alienado não poderá ser impenhorável ou sua alienação não poderá importar sacrifício maior para o réu do que para o autor.

Cândido Rangel DINAMARCO entende que, em se tratando de sentença não transitada em julgado, ou de antecipação da tutela, deve o juiz agir com maior prudência, em face da provisoriedade dessas decisões e do risco de irreversibilidade da efetivação. ⁽⁴²⁾

Deve-se ressaltar que em relação a esse aspecto valem as regras da execução provisória (art. 588, CPC), com a aplicação da responsabilidade objetiva e o retorno ao estado anterior.

Marcelo Lima GUERRA, por sua vez, faz a seguinte advertência:

É quase intuitivo, e dispensa maiores considerações, o entendimento de que, devido à sua atuação como fator de pressão psicológica sobre a vontade do devedor (mesmo quando as ameaças situem-se no plano patrimonial), as medidas coercitivas podem ferir a dignidade da pessoa do mesmo devedor, a cuja pretensão convergem todos os direitos fundamentais. ⁽⁴³⁾

De fato, o juiz, ao determinar as medidas necessárias para a efetivação dos provimentos, deverá levar em consideração o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (art. 1° , inciso III, da Constituição da República). Por vezes, a adoção de medida coercitiva poderá implicar desrespeito à dignidade da pessoa do réu. Em outros casos, o descumprimento da decisão judicial poderá importar desrespeito à dignidade da pessoa do autor.

Podem apresentar-se, portanto, conflitos entre diversos princípios constitucionais, principalmente entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o do devido processo legal.

Para esses casos, de conflito entre direitos fundamentais, caberá ao juiz, como afirma Marcelo Lima GUERRA, observar o princípio da proporcionalidade, a fim de chegar à "concordância prática" entre eles. ⁽⁴⁴⁾

Assim conclui esse autor:

Conforma-se, portanto, a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério justificativo da decisão do juiz quanto ao cabimento e a escolha de medida coercitiva. Aqui também os valores pelos quais deve o juiz guiar-se já estão todos: ou ele atende à efetividade da tutela jurisdicional, ou a algum direito fundamental do devedor derivado da proteção da dignidade da pessoa humana. Ao princípio da proporcionalidade cabe a tarefa de racionalizar a compatibilização entre esses dois valores, quando em conflito. ⁽⁴⁵⁾

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6 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA PARA PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO SEM OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO DO LIVRO II DO CPC: APLICAÇÃO CONJUGADA DO ARTIGO 588 E §§ 4° E 5° DO ART. 461 DO CPC

Tratando-se de caso de urgência, em que o juiz vislumbra que a observância do procedimento expropriatório do Livro II do CPC importará a inefetividade da tutela antecipada, sua efetivação deverá ser feita com a aplicação do § 3° do art. 273 do CPC, ou seja, com a aplicação do artigo 588 e §§ 4° e 5° do art. 461.

Evidentemente, mesmo que a efetivação por meio da aplicação conjugada desses dispositivos possa implicar uma maior celeridade e efetivadade para satisfação do autor, ela não produzirá milagres.

A aplicação conjugada desses dispositivos significa que o juiz pode determinar ao réu que pague em determinado prazo, sob pena de multa. Não havendo pagamento, ou simultaneamente à ordem, pode determinar medidas necessárias de sub-rogação, como a apreensão de rendimentos do réu ou a alienação de bens, por força do inciso II do art. 588 do CPC. Durante todo o procedimento, são aplicáveis as regras da execução provisória: se a tutela antecipada for revogada, o autor responde objetivamente pelos danos causados, com retorno ao estado anterior.

A respeito, Joel Dias FIGUEIRA JÚNIOR apresenta o seguinte exemplo: o autor, pai de família, propõe ação indenizatória decorrente de acidente de trânsito, alegando estar impossibilitado de exercer sua profissão, e que necessita realizar cirurgia urgente, bem como de recursos para sustentar sua família. Faz requerimento de antecipação da tutela, com robusta prova pré-constituída instruindo a petição inicial.

O juiz, segundo Joel Dias FIGUEIRA JÚNIOR, verificando a existência de prova inequívoca e diante da manifesta urgência, concede a antecipação da tutela, ordenando ao réu que, em determinado prazo, "deposite em juízo a importância relativa aos custos da cirurgia e, mensalmente, três salários mínimos, sob pena de incidir em multa diária de tantos reais, na hipótese de inadimplemento, sem prejuízo de se verificar o bloqueio judicial de seus bens e, em face da recalcitrância injustificada, ser preso em flagrante por desobediência e responder a processo criminal". ⁽⁴⁶⁾

Ressalte-se que, nesse exemplo, também seria possível a efetivação com aplicação do procedimento expropriatório típico dos alimentos (Capítulo IV do Livro II do CPC e Lei 5.478/68), com desconto em folha de pagamento, percepção de rendimentos (usufruto) ou imposição de prisão civil, caso o juiz entenda que os alimentos indenizativos possam ser efetivados dessa maneira, o que normalmente só é reconhecido aos alimentos próprios do Direito de Família.

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7 CONCLUSÃO

A antecipação da tutela existe para, antes do momento normal (sentença), satisfazer o autor que demonstra a probabilidade de seu direito.

Uma das hipóteses para sua concessão é a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao autor, em razão da espera pela produção de uma decisão final.

Concedida a antecipação da tutela nesses casos, é imperiosa a produção de efeitos concretos. Para tanto, o § 3° do art. 273 dispõe que para a efetivação da tutela antecipada é aplicável o disposto nos artigos 588, 461, §§ 4° e 5° , e 461-ª

Não existe, pela natureza da antecipação da tutela, processo de execução para seu cumprimento, e sim efetivação de acordo com os dispositivos acima citados.

Contudo, tratando-se de tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro, não existindo urgência, há de ser observado o procedimento expropriatório previsto no Capítulo IV do Livro II do CPC. O que impõe tal conclusão é o dever de observância do devido processo legal para a retirada de bens legitimamente integrados ao patrimônio do réu.

Por outro lado, havendo urgência, não é somente o devido processo legal que deverá ser considerado, mas também os direots básicos do autor, como a dignidade de sua pessoa e o direito constitucional a uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.

Em razão disso, o procedimento de execução por quantia certa não há que ser seguido, sob pena de tornar inócua a tutela antecipada. Aqui, o mode defetivação previsto legalmente é o do art. 273, § 3° , do CPC: aplicação conjugada das regras da execução provisória, como garantia dos direitos do réu (art. 588), e das medidas necessárias previstas nos §§ 4° e 5° do art. 461 e 461-A.

Caso o pagamento a ser feito tiver natureza alimentar, é possível a efetivação de acord o com o procedimento previsto no Capítulo V do Livro II do CPC e na Lei 5.478/98 (Ação de Alimentos). Esse procedimento, em regra, garante uma efetivação célere.

Verifica-se, portanto, que a nota predominante no regime jurídico para efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro, é a necessidade de concordância prática, a aplicação proporcional e simultânea das garantias constitucionais do devido processo legal e da tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.

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NOTAS

01. Anteriormente a essa lei, a obtenção de antecipação de tutela para pagamento de soma em dinheiro era possível de ser obtida por meio do poder geral de cautela, art. 798 do CPC. No entanto, tratava-se, então, de típica antecipação dos efeitos da tutela, posto que as medidas, ainda que concedidas sob o nome de "cautelares", tinham verdadeira natureza satisfativa, pois o valor era entregue à parte.

02. MARINONI, L. G., ARENHART, S.C. Manual do processo de conhecimento. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 268.

03. DINAMARCO, C. R. Execução civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 107.

04. SILVA, O. A. B. Curso de processo civil. vol. 2. 5. ed. rev. São Paulo: RT, 2002, p. 25.

05. Id., ibid., p. 25.

06. Id., ibid., pp. 24-25.

07. Id., ibid., pp. 354-355.

08. LIEBMAN, E. T. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: RT, 1986, p. 04.

09. DINAMARCO, C. R. Op. cit., pp. 120-121.

10. ASSIS, A. Manual do processo de execução. 8. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2002, pp.126 a 128.

11. Por seu turno, Araken de ASSIS considera a execução indireta como autêntica execução, classificando-a dentre os meios executórios – "reunião de atos executivos endereçada, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo exeqüente" – de coerção pessoal ou patrimonial (ASSIS, A. Manual..., pp. 125 a 127).

12. SILVA, O. A. B. O processo civil e sua recente reforma. In: WAMBIER, T. A. A. Op. cit., p. 415.

13. Id., ibid., pp. 417-418.

14. ALVIM, J. E. C. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 191.

15. FUX, L. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 357.

16. HOUAISS, A.; VILLAR, M. S. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.102.

17. ASSIS, A. Execução da tutela antecipada. In: SHIMURA, S.; WAMBIER, T. A. A. (Coord.) Processo de execução e assuntos afins. vol. 2. São Paulo: RT, 2001, p. 56.

18. Id., ibid., p. 60.

19. Id., ibid., p. 61.

20. Id., ibid., p. 62.

21. Id., ibid., pp.61-62.

22. SILVA, O. A. B. Op. cit., pp. 195-196.

23. NERY JÚNIOR, N. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2002, p. 35.

24. Id., ibid., p. 32.

25. FIGUEIRA JÚNIOR, J. D. Comentários à novíssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44.

26. GUERRA, M. L. Execução indireta. São Paulo: RT, 1999, p. 174.

27. A propósito, a advertência de Arruda ALVIM a respeito da necessidade de reversibilidade da antecipação da tutela, também serve para elucidar a questão do respeito ao devido processo legal: "A preocupação resta enormemente diminuída, porque a tutela antecipatória ocorre num processo, perante um juiz imparcial, em face de contraditório, não havendo referências mais extensas quanto à inconstitucionalidade dessa antecipação, ou situações similares no direito comparado. O ângulo mais correto de equacionamento é o de verificar-se se o réu teve a oportunidade para demonstrar a inocorrência dos pressupostos para a concessão." (ALVIM, A. Manual de direito processual civil. vol. 2. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 403).

28. THEODORO JÚNIOR, H. Curso de direito processual civil. vol. 2. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 20.

29. Id., ibid., p. 20.

30. ZAVASCKI, T. A. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: RT, 2000, p. 251.

31. MARINONI, L. G. Questões do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002, p. 53.

32. Também como decorrência da Lei 10.444/02, ao criar o art. 461-A, o emprego de medidas necessárias é aplicável à ação cujo objeto é a entrega de coisa.

33. TALAMINI, E. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: CPC, art. 461; CDC, art. 84. São Paulo: RT, 2001, p. 264.

34. No mesmo sentido: FIGUEIRA JÚNIOR, J. D. Op. cit., p. 198; GUERRA, M. L. Op. cit., p. 62; MARINONI, L. G. Tutela..., p. 187; ZAVASCKI, T. A. Op. cit., p. 465.

35. Dessa forma, Marcelo Lima GUERRA preleciona: "De outra parte, a interpretação do § 5° do art. 461 como norma de encerramento é também conforme à Constituição, no sentido de permitir o máximo de concretização do direito fundamental diretamente relacionado, ou seja, aquele relativo à tutela jurisdicional efetiva." (GUERRA, M. L. Op. cit., p. 63).

36. TALAMINI, E. Tutela..., p. 264.

37. Cândido Rangel DINAMARCO apresenta a seguinte constatação: "É inegável que, não-obstante carregadas de eficácia suficiente para produzir resultados sem contar com a colaboração do obrigado (daí seu caráter sub-rogatório e não coercitivo), as medidas constritivas têm também seu poder de persuasão: uma vez concedidas e diante da iminência de sua concreta efetivação, é menos provável que o obrigado renitente prossiga em sua obstinação por não adimplir." (DINAMARCO, C. R. A Reforma..., p. 245).

38. Nesse sentido, GUERRA, M. L. Op. cit., pp. 183-184, e TALAMINI, E. Op. cit., pp. 279-282. A multa, então, incidiria até a efetivação da tutela antecipada, quer tenha sido por cumprimento pelo próprio réu, quer tenha sido pelo sucesso da medida sub-rogatória empregada.

39. TALAMINI, E. Op. cit., p. 265.

40. Id., ibid., p. 267. O autor, no entanto, ressalva: "(…) semelhante expediente, tal como o lacre de maquinário, torna-se eventualmente justificável, caso o interesse tutelado pela providência diga respeito ao meio ambiente ou à saúde pública."

41. MARINOI, L. G. Tutela..., p. 188.

42. DINAMARCO, C. R. A Reforma..., p. 245.

43. GUERRA, M. L. op. cit., p. 167.

44. Id., ibid., p. 174.

45. Id., ibid., p. 178.

46. Id., ibid., p. 46.