SUMÁRIO - 1. INTRODUÇÃO. 2. A RESPONSABILIDADE
CIVIL. 2.1. Evolução histórica. 2.2. Conceito de responsabilidade. 2.3.
Conceito de responsabilidade civil. 2.4. Finalidade. 2.5. Espécies de
responsabilidade civil. 2.5.1. Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa.
2.5.2. Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco. 2.6. Elementos da
responsabilidade civil. 2.6.1. Conduta. 2.6.2. Dano. 2.6.3. Nexo de causalidade.
2.6.4. Culpa. 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 3.1. Introdução. 3.2.
Evolução histórica da responsabilidade do Estado. 3.3. Excludentes da
responsabilidade do Estado. 3.4. Caracteres da conduta ensejadora de
responsabilidade do Estado. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE
CONDUTA OMISSIVA. 4.1. Introdução. 4.2. A responsabilidade estatal subjetiva
por conduta omissiva defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello. 4.3. A
responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva defendida pela doutrina e
jurisprudência majoritárias. 4.4. Considerações sobre a natureza objetiva da
responsabilidade estatal por conduta omissiva. 4.5. O princípio da legalidade e
a conduta omissiva. 4.6. A falta do serviço e o Código de Defesa do
Consumidor. 5. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
A doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda não se
pacificaram acerca da natureza da responsabilidade civil do Estado por conduta
omissiva. A divergência gira em torno do questionamento sobre a revogação
tácita, ou derrogação, do artigo 15 do Código Civil de 1916 [art. 43 do novo
Código Civil], frente ao artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal
de 1988.
Sobre o assunto há duas posições, uma seguindo os
argumentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, continuada por Celso Antônio
Bandeira de Mello, que defende que a responsabilidade do Estado por conduta
omissiva tem natureza subjetiva, com base legal no artigo 15 do antigo Código
Civil, restando, portanto, como de natureza objetiva apenas a responsabilidade
por condutas comissivas. Outra defende a teoria da responsabilidade objetiva
tanto para a conduta comissiva como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a
norma do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.
Atualmente, essa divergência vem alcançando o Poder
Judiciário, causando um entrave no curso dos processos, em razão das
discussões sobre qual a natureza jurídica da responsabilidade do Estado por
condutas omissivas que geraram danos.
Para maior entendimento da responsabilidade do Estado por
condutas omissivas, devemos traçar preliminarmente algumas considerações
sobre a responsabilidade civil privada e geral, pelo que as desenvolveremos nos
itens seguintes, posto que a responsabilidade do Estado é responsabilidade
civil, à qual são aplicados, todavia, princípios peculiares.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Evolução histórica
Nos primórdios da civilização humana, a responsabilidade
civil fundava-se na vingança coletiva, que se caracterizava pela reação
conjunta do grupo contra o agressor, pela ofensa a um de seus componentes. O
instituto evoluiu para uma reação individual, ou seja, passou da vingança
coletiva para a privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos,
fundamentados na Lei de Talião, que é conhecida até hoje pela expressão
"olho por olho, dente por dente". O poder público, neste caso,
intervinha apenas para ditar como e quando a vítima poderia ter o direito de
retaliação, ensejando no lesante dano idêntico ao que foi produzido.
No antigo Direito Romano prevaleceu a noção básica do
delito, no qual a vingança privada tornou-se o fator genético que pairava sob
a idéia predominante de responsabilidade, não se distanciando, com isso, das
civilizações que o precederam.
Numa segunda etapa surgiu a idéia da composição
voluntária, prevalecendo o entendimento de que seria mais racional a
reparação do dano por meio da prestação da poena e outros bens [pagamento
de certa quantia em dinheiro], do que cobrar a pena de Talião. Após essa fase,
surgiu a da composição legal, em que o ofensor era punido pelo Estado de modo
muito tímido, como a ruptura de um membro, a fratura de um osso, ofensas
ordinárias como violências leves, bofetadas, golpes etc.
A evolução do tema só ocorreu com a introdução, nos
conceitos jus-romanísticos, da Lex Aquilia de Damno, que promanou dos
tempos da República e sedimentou a idéia de reparação pecuniária, em razão
do valor da res.
Com relação à culpa, há algumas controvérsias entre os
autores a respeito de suas origens. De um lado, sustentam que a idéia de culpa
era estranha à Lei Aquilia; de outro, afirmam que esta lei não a negava,
defendendo sua presença como elementar na responsabilidade civil [In Lege
Aquilia et levissima culpa venit].
A teoria da responsabilidade se concretizou por intermédio
da doutrina, principalmente a desenvolvida pelos juristas franceses Domat e
Pothier, responsáveis pelo Princípio da Responsabilidade Civil e que
influenciou quase todas as legislações que se fundaram na culpa.
Foram surgindo certos princípios gerais e a responsabilidade
civil evoluiu sob o prisma de seu fundamento, baseando-se o dever de reparar o
dano não somente quando houvesse culpa, esta denominada responsabilidade
subjetiva, como também pela Teoria do Risco, passando aquela a ser objetiva,
sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, independente da existência
de culpa ou dolo do agente causador do dano.
A respeito, temos os comentários de Carlos Roberto
Gonçalves:
A responsabilidade objetiva
funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o Direito Romano: aquele
que lucra com a situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela
resultantes (ubi emolumentm, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem
aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos) (1).
Quanto à indenização, impera o princípio da
responsabilidade patrimonial, ou seja, o lesante responde com o seu patrimônio
pelos prejuízos causados a terceiros. Deverá haver plena e total reparação
dos direitos do lesado [restitutio in integrum], até onde suportarem as
forças do patrimônio do devedor, ensejando uma compensação pelo prejuízo
sofrido.
No direito brasileiro existiram três fases distintas. Na
primeira, as Ordenações do Reino sustentavam-se no direito romano, aplicando-o
como subsidiário do direito pátrio, devido à chamada Lei da Boa Razão [Lei
de 18 de Agosto de 1769]. A segunda fase concentrou-se no Código
Criminal de 1830, que promanou com a idéia de "satisfação", ou
seja, o ressarcimento do dano, o que é usado até hoje. Já a terceira fase
distinguiu a responsabilidade civil da penal, concentrando a satisfação do
prejuízo decorrente do delito na legislação civil.
2.2 Conceito de responsabilidade
O vocábulo "responsabilidade" originou-se do verbo
latino respondere, que vem a ser o fato de alguém se constituir
garantidor de algo. Por sua vez, tal verbo latino teve raízes na palavra spondeo,
também de origem latina, que era a fórmula pela qual se vinculava, no direito
romano, o devedor nos contratos verbais.
A origem da palavra "responsabilidade" não nos
auxilia no seu conceito atual, uma vez que seu significado original seria a
"posição daquele que não executou o seu dever" (2), ou,
ainda, a idéia de fazer com que se atribua a alguém, em razão da prática de
determinado comportamento, um dever (3). Juridicamente relevante
seria a responsabilidade imposta àquele que, com sua conduta comissiva ou
omissiva, violou bem juridicamente protegido, gerando para ele uma sanção.
Como bem salientou Serpa Lopes:
A violação de um direito
gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou
omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de
proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria
pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou
coletivos (4).
Podemos afirmar que a responsabilidade pode se apresentar sob
vários aspectos, sendo ela de natureza civil, penal ou administrativa.
Ateremo-nos, entretanto, somente à responsabilidade civil, que é o cerne de
nosso estudo.
2.3 Conceito de responsabilidade civil
A responsabilidade civil pode ser conceituada sob um novo
enfoque, observado pelo jurista Francisco Amaral:
A expressão responsabilidade civil pode compreender-se em
sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a
situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem
quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o
instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que
disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido
estrito, designa o específico dever de indenizar nascido do fato lesivo
imputável a determinada pessoa (5).
A amplitude do conceito de responsabilidade civil revela
dificuldades em se ater numa só definição que seja, porque a doutrina tende a
unir os conceitos técnicos e a realidade concreta da obrigação de reparar os
danos, independentemente de serem identificadas à causalidade, à teoria
subjetiva ou à objetiva.
O campo da responsabilidade civil é amplo, já que não se
trata de instituto jurídico exclusivo do Direito Civil, pois está bem inserido
no corpo da Teoria Geral do Direito, daí sofrer naturais adaptações conforme
aplicado no direito público ou privado, porém sempre mantendo a sua unidade
jurídica (6). Há quem sustente, ainda, que a responsabilidade civil
é parte integrante do direito obrigacional, pois sempre visa a fazer com que o
autor do ato indenize a vítima pelos prejuízos a ela causados.
2.4 Finalidade
A responsabilização civil tem por finalidade precípua o
restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Por isso, há em nosso
ordenamento jurídico a responsabilidade civil não só abrangida pela idéia do
ato ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos em que não se
cogita da ilicitude da ação do agente ou até da ocorrência de ato ilícito,
o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a idéia de reparação ser
mais ampla do que meramente o ato ilícito.
O princípio que sustenta a responsabilidade civil
contemporânea é o da restitutio in integrum, isto é, da reposição do
prejudicado ao status quo ante. Neste diapasão, a responsabilidade civil
possui dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a) mantenedora da
segurança jurídica em relação ao lesado; b) sanção civil de natureza
compensatória.
2.5 Espécies de responsabilidade civil
A responsabilidade civil apresenta-se sob várias espécies,
conforme a perspectiva analisada. São elas:
1.Quanto ao seu fato gerador, poderá ser:
a)Responsabilidade contratual: proveniente de conduta
violadora de norma contratual;
b)Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: resultante
da violação de um dever geral de abstenção, de respeito aos direitos alheios
legalmente previstos.
2.Quanto ao agente, poderá ser:
a)Responsabilidade direta: proveniente de ato do próprio
responsável;
b)Responsabilidade indireta: provém de ato de terceiro,
vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda.
3.Quanto ao seu fundamento, poderá ser:
a)Responsabilidade subjetiva: presente sempre o
pressuposto culpa ou dolo. Portanto, para sua caracterização devem coexistir
os seguintes elementos: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre
a conduta e o dano.
b)Responsabilidade objetiva: não há a necessidade da
prova da culpa, bastando a existência do dano, da conduta e do nexo causal
entre o prejuízo sofrido e a ação do agente. A responsabilidade está calcada
no risco assumido pelo lesante, em razão de sua atividade.
A responsabilidade objetiva, por ser a adotada para a
responsabilização do Estado por danos causados por seus agentes, será adiante
exposta mais detalhadamente.
2.5.1 Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa
O fato é um pressuposto material da existência do direito,
sendo um fenômeno perceptível, que resulta de uma atividade humana ou da
natureza, agindo sob o mundo exterior.
Os fatos podem ser naturais ou jurídicos. Fato natural é um
acontecimento qualquer, abrangendo os fatos dependentes e não dependentes da
conduta humana, ou seja, que contam ou não com a participação do homem para
sua ocorrência. O fato jurídico é o acontecimento que marca o começo ou o
término de relações jurídicas, possibilitando a conservação, modificação
ou extinção de direitos.
Os fatos humanos, também chamados de atos jurídicos, são
conceituados como sendo todo comportamento apto a gerar efeitos jurídicos.
Dentre eles, há o ato jurídico lícito, ou, simplesmente, ato lícito, e os
atos jurídicos ilícitos ou atos ilícitos.
O ato lícito é causa geradora de obrigação, como o
contrato e a declaração unilateral de vontade. O ato ilícito, a princípio,
pressupõe culpa lato sensu do agente, ou seja, a intenção do agente de
prejudicar outrem, a violação de um direito, o prejuízo causado por
negligência, imprudência ou imperícia.
O Código Civil de 1916, em seu art. 159, asseverava que:
Art. 159. Todo aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da
culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código
(arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553).
No novo Código Civil tal regra foi dividida em mais de um
artigo, constante na Parte Geral, Livro III, Título III ["Dos Atos
Ilícitos"], e na Parte Especial, Livro I, Título IX ["Da
Responsabilidade Civil"]. Na nova redação, foram modificadas e inseridas
algumas palavras, a fim de deixar mais clara a intenção do legislador, além
de inserir o posicionamento jurisprudencial já pacífico de que haverá
responsabilidade por dano moral independente da existência cumulativa de dano
material [art. 186 in fine], bem como o abuso do direito como ato
ilícito [art. 187] e o conceito de responsabilidade objetiva [parágrafo único
do art. 927]:
Art. 186. Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A imputabilidade da conduta do agente, em face do citado art.
159 do antigo Código Civil e art. 186 c.c. 927, caput, do novo Código,
sobressalta como elemento subjetivo do ato ilícito. Da mesma forma, se o ato do
agente não for voluntário, seja por ação, seja por omissão, ou, ainda, se o
evento danoso é proveniente de caso fortuito, força maior ou de outra causa de
exclusão de responsabilidade, excluída está a responsabilidade (7).
Como podemos observar, no direito brasileiro a
responsabilidade civil comum não se desvencilhou do princípio fundamental da
culpa, pois o art. 159 do antigo Código Civil, bem como art. 186 c.c. 927, caput,
do novo Código, disciplinam que a vítima que sofreu um dano tem direito a
sua reparação, e, portanto, o ofensor tem o dever de repará-lo. O dever de
reparação só prosperará se a culpa for extraída da conduta danosa.
Do exposto, sobressaem os seguintes elementos da
responsabilidade civil subjetiva: 1) a conduta; 2) o dano; 3) a culpa e; 4) o
nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
2.5.2 Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco
A regra geral é a responsabilidade civil aquiliana ou
subjetiva. Porém, nossa legislação, com finalidade protetiva, criou certas
exceções, aplicando em determinados casos a responsabilidade objetiva.
Esta, por sua vez, elimina de seu conceito o elemento culpa,
ou seja, haverá responsabilidade pela reparação do dano quando presentes a
conduta, o dano e o nexo de causalidade entre estes.
A evolução que a teoria objetiva provocou se deu pelo fato
da facilitação da ação da vítima em concreto na reparação do dano,
gerando aos infratores a obrigação de indenizar por acidentes provenientes de
suas atividades, em detrimento da teoria subjetiva, para a qual o agente precisa
salientar a culpa dentro da idéia de desvio de conduta.
A prova acaba sendo de difícil constatação, criando
grandes óbices à vítima, que quase sempre acabava arcando com os respectivos
ônus. Com a técnica da presunção de culpa, impõe-se a inversão do ônus da
prova, em razão da condição menos favorável da vítima.
2.6 Elementos da responsabilidade civil
2.6.1 Conduta
A responsabilidade civil, tanto objetiva como subjetiva,
deverá sempre conter como elemento essencial uma conduta.
Maria Helena Diniz assim a
conceitua: "Ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito,
voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o
fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado" (8).
Sílvio Rodrigues, por outro lado, somente considera como
pressuposto da responsabilidade a ocorrência de um ato ilícito (9),
diferentemente de Maria Helena Diniz que abarca em seu conceito também os atos
lícitos. Para aquele autor, seria pressuposto a ação ou omissão do agente,
que "decorre sempre de uma atitude, quer ativa, quer passiva, e que vai
causar dano a terceiro. A atitude ativa consiste em geral no ato doloso ou
imprudente, enquanto a passiva, via de regra, se retrata através da
negligência. [...] A omissão só ocorre quando o agente, tendo o dever de agir
de determinada maneira, deixa de fazê-lo" (10).
Portanto, podemos dizer que conduta seria um comportamento
humano, comissivo ou omissivo, voluntário e imputável. Por ser uma atitude
humana exclui os eventos da natureza; voluntário no sentido de ser controlável
pela vontade do agente, quando de sua conduta, excluindo-se, aí, os atos
inconscientes ou sob coação absoluta; imputável por poder ser-lhe atribuída
a prática do ato, possuindo o agente discernimento e vontade e ser ele livre
para determinar-se.
2.6.2 Dano
O dano representa uma circunstância elementar ou essencial
da responsabilidade civil, presente em ambas as teorias anteriormente citadas.
Configura-se quando há lesão, sofrida pelo ofendido, em seu conjunto de
valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua própria pessoa [moral ou
física] aos seus bens e direitos. Porém, não é qualquer dano que é
passível de ressarcimento, mas sim o dano injusto, contra ius,
afastando-se daí o dano autorizado pelo direito.
Para o dano ser passível de indenização há a necessidade
de apuração de alguns requisitos: atualidade, certeza e subsistência. O dano
atual é aquele que efetivamente já ocorreu. O certo é aquele fundado em um
fato certo, e não calcado em hipóteses. A subsistência consiste em dizer que
não será ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável.
O dano poderá ser patrimonial ou moral. Patrimonial é
aquele que afeta o patrimônio da vítima, perdendo ou deteriorando total ou
parcialmente os bens materiais economicamente avaliáveis. Abrange os danos
emergentes [o que a vítima efetivamente perdeu] e os lucros cessantes [o que a
vítima razoavelmente deixou de ganhar], conforme normatizado no art. 1059 do
antigo Código Civil, referendado no art. 402 do novo Código. Já o dano moral
corresponde à lesão de bens imateriais, denominados bens da personalidade [ex.
honra, imagem etc.].
O dano também pode ser reflexo ou em ricochete,
correspondendo ao fato de uma pessoa sofrer, por reflexo, um dano, que
primariamente foi causado a outrem, p. ex., separanda que deixa de receber
pensão alimentícia em razão da superveniente incapacidade física do
ex-marido, esta decorrente de ato ilícito praticado por terceira pessoa
(11).
2.6.3 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito
entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima.
Nem sempre é tarefa fácil buscar a origem do dano, visto
que podem surgir várias causas, denominadas concausas, concomitantes ou
sucessivas. Quando as concausas são simultâneas ou concomitantes a questão
resolve-se com a regra do artigo 1518 do antigo Código Civil, regra também
presente no novo Código, em seu art. 942, que estipula a responsabilidade
solidária de todos aqueles que concorram para o resultado danoso.
Porém, diante da problemática a respeito das concausas
sucessivas, surgiram três teorias a respeito:
a)Teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes
ou conditio sine qua non: estipula que existindo várias circunstâncias que
poderiam ter causado o prejuízo, qualquer delas poderá ser considerada a causa
eficiente, ou seja, se suprimida alguma delas, o resultado danoso não teria
ocorrido, ex. se uma pessoa é atropelada, a causa pode ser a imperícia do
condutor, mas também a constituição débil da vítima, a natureza do
pavimento sobre o qual esta foi projetada, a demora de seu transporte para o
hospital, a falta de meios adequados para o seu tratamento etc. Essa teoria, se
aplicada de forma isolada, leva a resultados absurdos, provocando infinitamente
responsabilidades.
b)Teoria da causalidade adequada: para esta teoria, a
causa deve ser apta a produzir o resultado danoso, excluindo-se, portanto, os
danos decorrentes de circunstâncias extraordinárias, ou seja, o efeito deve se
adequar à causa.
c)Teoria da causalidade imediata ou dos danos diretos e
imediatos: para esta é preciso que exista entre o fato e o dano uma
relação de causa e efeito direta e imediata. Esta é a teoria adotada pelo
nosso ordenamento jurídico, prevista no art. 1060 do antigo Código Civil, bem
como no art. 403 do novo Código. Portanto, será causa do dano aquela que está
mais próxima deste, imediatamente [sem intervalo] e diretamente [sem
intermediário] (12).
A culpa exclusiva da vítima, a culpa de terceiro, o caso
fortuito ou a força maior, a cláusula de não indenizar, as excludentes de
ilicitude, o estado de necessidade e a legítima defesa retiram o nexo causal,
por isso serão estudados mais detalhadamente, adiante. Importante também
salientar que a coincidência não implica em causalidade.
2.6.4 Culpa
A culpa, para a responsabilização civil, é tomada pelo seu
vocábulo lato sensu, abrangendo, assim, também o dolo, ou seja, todas
as espécies de comportamentos contrários ao direito, sejam intencionais ou
não, mas sempre imputáveis ao causador do dano.
Apesar de o legislador brasileiro não os definir, podemos
dizer que a culpa strictu sensu seria a violação de um dever, legal ou
contratual, por imprudência, negligência ou imperícia; e o dolo seria a
violação de tais deveres intencionalmente, buscando o resultado que aquele ato
irá causar ou, ainda, assumindo o risco de produzi-lo.
A culpa estaria presente somente nas responsabilizações
civis decorrentes de atos ilícitos, segundo a orientação adotada pelo Código
Civil pátrio, uma vez que as responsabilidades provenientes de atos lícitos
não exigem tal pressuposto.
Francisco Amaral, reportando-se a René Savatier, traz como
pressupostos da culpa: a) um dever violado [elemento objetivo]; b) culpabilidade
ou imputabilidade do agente [elemento subjetivo]. Acrescenta, ainda, que este
último se desdobra em dois elementos: a) possibilidade, para o agente, de
conhecer o dever [discernimento]; b) possibilidade de observá-lo
[previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito] (13).
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
3.1 Introdução
Já é pacífico o entendimento de que o ordenamento
jurídico brasileiro admite que o Estado possa causar prejuízos aos seus
administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou
omissivos, resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos.
A responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio,
compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o condão de
proporcionar prejuízos macroscópicos. Ademais, os administrados não têm
poderes para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos
individuais.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a responsabilidade do
Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo
necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de
Direito todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas
à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente
também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito
alheio.
Hely Lopes Meireles utiliza o termo "responsabilidade da
administração", pois entende que o dever de indenizar se impõe à
Fazenda Pública (14).
3.2 Evolução histórica da responsabilidade do Estado
Num primeiro momento vigia o princípio da irresponsabilidade
do Estado, na época dos Estados despóticos ou absolutistas. O raciocínio que
imperava era o de que se o Estado é o guardião da legislação, o chefe do
executivo não atentaria contra essa mesma ordem jurídica, já que ele a
representava.
A irresponsabilidade do Estado era justificada da seguinte
forma: o Estado, por ser pessoa jurídica, não tem vontade própria; o Estado
age por intermédio de seus funcionários; por isso, quando há a ocorrência de
algum ato ilícito a responsabilidade recai no funcionário, já que este é o
executor do ato; quando os funcionários agem fora dos parâmetros legais
presume-se que não agiram como funcionários, daí a irresponsabilidade do
Estado.
Combatiam-se tais idéias com os seguintes argumentos: o
Estado possui vontade autônoma, pois a teoria da ficção legal foi superada; o
Estado, como pessoa dotada de capacidade, incorre em culpa in eligendo e in
vigilando com relação aos seus funcionários; o Estado é sujeito de
direitos e obrigações.
Em fins do século XVIII, logo após a Revolução Francesa,
em que as revoltas provocaram vários danos a bens particulares, surgiu a
diferenciação entre atos de gestão e atos de império, como uma técnica
jurídica com a finalidade de minimizar os prejuízos que poderia ter de arcar o
tesouro francês, já praticamente insolvente. Assim, os atos de gestão seriam
aqueles em que o Estado pratica como se fosse um particular, quando administra
seu patrimônio. Os atos de império [ou atos de mando] seriam os que o Estado
pratica no exercício do poder de polícia, que lhe é inerente.
Ante essa diferenciação, surgiu a teoria de que só pelos
atos de gestão cabe ação indenizatória, pois não se pode questionar a
soberania do Estado. Por outro lado, é imprescindível a ocorrência da culpa
do funcionário, explicitada na imprudência, negligência ou imperícia, como
condição para responsabilização daquele.
Posteriormente, houve o surgimento da teoria da culpa
civilística, que aplicava à responsabilidade do Estado a mesma regra do
direito privado, ou seja, deveria haver culpa do agente estatal para que se
configurasse a responsabilização do ente público. Com isso, num primeiro
momento apenas o funcionário responderia perante o lesado e, somente num
segundo momento, também o Estado.
Dentro dessa evolução surgiu a teoria da faute du
service, trazendo a idéia de que a culpa seria do serviço público
e não mais do agente estatal, ou seja, haveria a responsabilidade do Estado
ainda que o servidor faltoso não fosse identificado, pois a responsabilidade
daquele viria da falha do serviço em si, porque este não funcionara ou
funcionara mal ou tardiamente. Assim, a culpa não era presumida, pois o lesado
deveria provar o inadequado funcionamento do serviço público.
Por fim, houve o surgimento da teoria do risco
administrativo, na qual o Estado deveria indenizar o dano não somente quando
este resultasse de culpa do agente estatal ou de falha do serviço, que seriam
os atos ilícitos, mas também os resultantes de atos lícitos, visto que não
era mais a culpa do serviço ou do servidor que gerava essa responsabilidade,
mas sim o risco que toda atividade estatal implicaria para os administrados.
Desta forma, o Estado seria responsabilizado sempre que sua
atividade configurasse um risco para o administrado, independentemente da
existência ou não de culpa e desde que desse risco tivesse resultado um dano.
A responsabilidade, portanto, passou a ser objetiva. O lesado somente precisava
provar a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.
Importante mencionarmos o surgimento da Teoria do Risco
Integral, que focaliza o tema sob prismas atuais e avançados. Para essa teoria,
o Estado fica obrigado a indenizar todo e qualquer dano, ainda que resultante de
culpa ou dolo da vítima.
Entretanto, essa teoria não é muito aceita por vários
países, por ser considerada a modalidade extrema da doutrina do risco
administrativo, por isso abandonada, na prática, bem como por conduzir ao abuso
e à iniqüidade social.
Nosso ordenamento jurídico foi acompanhando essa evolução,
adotando as teorias predominantes em cada época, com exclusão da Teoria do
Risco Integral, apesar de alguns autores sustentarem o contrário, divergindo da
larga maioria da doutrina e da jurisprudência (15).
O antigo Código Civil, de 1916, em seu art. 15 [art. 43 do
novo Código], estatuiu que o Estado será civilmente responsável pelos atos
ilícitos praticados por seus representantes, que nessa qualidade causarem danos
a alguém.
Porém, por volta da década de 30 predominava o entendimento
de que os atos delitivos que gerassem danos, praticados pelos representantes do
Estado que excedessem nas suas funções, não geravam a responsabilidade do
Estado, visto que aqueles perdiam a qualidade de prepostos deste e este não
concorria para o evento danoso. Portanto, o agente respondia pessoalmente.
Adotava-se tal teoria porque naquela época ocorreram inúmeras revoluções,
como é o caso da Revolução de 1932, em que o Estado era irresponsabilizado
nos casos de excesso culposo ou doloso dos militares.
Foi a partir da Constituição Federal de 1937, em seu artigo
158, que o Estado passou a responder objetivamente pelos atos de seus
funcionários, independentemente da existência ou não da culpa do Estado,
fundamentada esta responsabilidade na teoria do risco. Com o advento da atual
Constituição de 1988 houve uma ampliação da responsabilidade estatal, haja
vista o preposto do Estado deixar de ser apenas o funcionário público para ser
o agente público, termo este que abrange um número maior de pessoas.
A responsabilidade civil do Estado, considerada pela teoria
do risco administrativo, conduz a pessoa jurídica de direito público à
reparação do dano sofrido pelo particular por conduta da administração,
segundo o princípio da repartição eqüitativa dos ônus e encargos públicos
a todos da sociedade, num sentido de socialização dos prejuízos oriundos
daquela conduta.
3.3 Excludentes da responsabilidade do Estado
A responsabilidade civil do Estado será elidida quando
presentes determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a
conduta do Estado e o dano causado ao particular, quais sejam a força maior, o
caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de
terceiro.
A força maior é conceituada como sendo um fenômeno da
natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao
comportamento humano, p. ex., um raio, uma tempestade, um terremoto. Nestes
casos, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas
determinantes de tais fenômenos, o que, por conseguinte, justifica a elisão de
sua obrigação de indenizar eventuais danos, visto que não está presente aí
o nexo de causalidade (16).
Importante ressaltar que se o Estado deixar de realizar ato
ou obra considerada indispensável e sobrevier fenômeno natural que cause danos
a particulares pela falta daquele ato ou obra, portanto conduta omissiva, o
Poder Público será o responsável pela reparação de tais prejuízos, visto
que neste caso estará presente o nexo de causalidade entre o ato omissivo e o
dano. Desta forma, a causa do dano não é o fato de força maior, mas o
desleixo do Estado em, sendo possível prever tal fenômeno e suas
conseqüências, nada ter feito para evitá-las.
Já na hipótese de caso fortuito o dano decorre de ato
humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por
vezes previsível. Por ser um acaso, imprevisão, acidente, algo que não
poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre, desta forma, a quebra do nexo
de causalidade, daí a exclusão da responsabilidade diante do caso fortuito.
A força maior e o caso fortuito estão previstos no artigo
1058 do antigo Código Civil, bem como no art. 393 do novo Código. Porém, tais
normas não os definiram separadamente, o que vem provocando na seara jurídica
uma divergência quanto às suas definições, alguns os conceituando exatamente
ao contrário do acima exposto, que é a posição da corrente dominante.
O estado de necessidade é também causa de exclusão de
responsabilidade, pois traduz situação em que prevalece interesse geral sobre
o pessoal e até mesmo individual - princípio da supremacia do interesse
público, caracterizado pela prevalência da necessidade pública sobre o
interesse particular. Ocorre quando há situações de perigo iminente, não
provocadas pelo agente, tais como guerras, em que se faz necessário um
sacrifício do interesse particular em favor do Poder Público, que poderá
intervir em razão da existência de seu poder discricionário.
A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro é também
considerada causa excludente da responsabilidade estatal, pois haverá uma
quebra do nexo de causalidade, visto que o Poder Público não pode ser
responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Decorre de
um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que
não cometeu ou para os quais não concorreu.
Nos casos em que se verifica a existência de concausas, isto
é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, praticadas simultaneamente
pelo Estado e pelo lesado, não haverá excludente de responsabilidade. Haverá,
sim, atenuação do quantum indenizatório na medida da participação no
evento.
3.4 Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do
Estado
A responsabilidade civil do Estado poderá ser proveniente de
duas situações distintas, a saber: a) de conduta positiva do Estado, isto é,
comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano;
b) de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do
evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do
serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou
tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do
dano porque expôs alguém a risco.
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias
hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros;
são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos
materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de
apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou
revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe
lesões definitivas (17).
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA
OMISSIVA
4.1 Introdução
É certo que o Estado poderá causar danos aos administrados
por ação ou omissão. Porém, nos casos de conduta omissiva, há entendimentos
diversos no sentido de que esta não constitui fato gerador da responsabilidade
civil do Estado, visto que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do
Estado em cumprir um dever legal.
Seria o Estado responsável civilmente quando este somente se
omitir diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano, ou seja, sempre
quando o comportamento do órgão estatal ficar abaixo do padrão normal que se
costuma exigir. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por
ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir
imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.
Para ser apurada a responsabilidade do Estado por conduta
omissiva deve-se indagar qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento
danoso, isto é, qual fato gerou decisivamente o dano e quem estava obrigado a
evitá-lo. Desta forma, o Estado responderá não pelo fato que diretamente
gerou o dano, ex. enchente, mas sim por não ter ele praticado conduta
suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o
fato for notório ou perfeitamente previsível.
Primeiramente, importante ressaltar que até a Constituição
de 1946, para a responsabilização do Estado era aplicada a regra do artigo 15
do Código Civil de 1916, numa primeira fase, regida por princípios
privatísticos e, noutra, por princípios publicísticos, fundados na
"falta do serviço".
A partir da Constituição Federal de 1946, adotou-se no
nosso ordenamento jurídico a Teoria da Responsabilidade Objetiva, para a
responsabilização do Estado.
Não se tem dúvidas quanto ao cabimento da aplicação desta
teoria objetiva na responsabilidade decorrente de condutas comissivas, porém
diferentemente ocorre com relação às condutas omissivas, pois surgiu na
doutrina e jurisprudência brasileiras uma polêmica discussão a respeito de
seu cabimento, nos casos de responsabilização decorrente de conduta omissiva
estatal.
A respeito, temos duas posições, uma que segue os
argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a teoria da
responsabilidade subjetiva, cuja base legal era a aplicação do artigo 15 do
antigo Código Civil (18); e outra, sustentada por vários autores,
que defende a teoria da responsabilidade objetiva, aplicando-se, por
conseguinte, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.
4.2 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva
defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello
Para Celso Antônio Bandeira de Mello deve ser aplicada a
Teoria Subjetiva à responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Para isso,
argumenta o autor que a palavra "causarem" do artigo 37
parágrafo 6.º da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos, e
não os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam"
o evento danoso.
Comentando o supracitado artigo constitucional, ensina:
De fato, na hipótese
cogitada, o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o
causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não
causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o
evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o
resultado (19).
