SUMÁRIO: 1. Introdução – 2.Falsas Novidades: 2.1
Anulação de casamento contraído com mulher já deflorada; 2.2 Guarda de
filhos; 2.3 Igualdade entre filhos – 3.Verdadeiras Novidades: 3.1
Prescrição: 3.1.1 Premissa básica: prescrição não extingue ação; 3.1.2
Suspensão e Interrupção do lapso prescricional; 3.1.3 Prescrição e
decadência; 3.1.4 Direito Intertemporal - 3.2 Defeitos do Negócio Jurídico:
3.2.1 Estado de Perigo; 3.2.2 Lesão; 3.2.3 Simulação – 3.3 Sucessões:
3.3.1 Premissa básica: Meação e Sucessão; 3.3.2 Ordem de vocação
hereditária; 3.3.3 Sucessão do Cônjuge em concorrência com descendentes;
3.3.4 Sucessão do Cônjuge em concorrência com ascendentes; 3.3.5 Sucessão do
Cônjuge inexistindo ascendentes e descendentes; 3.3.6 Sucessão do Companheiro
– 4. Conclusão – 5. Bibliografia
1. Introdução
Muito se tem falado sobre a nova legislação civil. Artigos,
palestras, cursos, seminários, livros e revistas especializadas tratam do tema
com afinco. Não é para menos, afinal, uma alteração dessa magnitude ocasiona
sérias repercussões na vida do indivíduo frente à sociedade em que convive.
O Código Civil, nas palavras do coordenador de sua
redação, o Professor Miguel Reale, é a Constituição do ser humano. É ele
quem regula nossas vidas, do ventre materno (Art. 2°), até o ocaso de nossas
dias (art. 1784), disciplinando – nesse pequeno intervalo chamado ‘Vida’
– nossas relações obrigacionais, nossos contratos (art.421), nossa
propriedade (art.1228), casamento (art. 1511) – tanto em seu lado pessoal
(1591) quanto obrigacional (art. 1639) – filhos (art. 1596), dentre outros
assuntos que – diariamente – dizem respeito à convivência com os pares de
nossa sociedade.
O objeto do presente e despretensioso artigo é – num
primeiro momento – ilustrar com alguns exemplos ‘falsas novidades’
alardeadas pela imprensa e por meios de comunicação, para – num segundo
momento – trazer a tona (explicando) alguns exemplos de verdadeiras
modificações no novo Código Civil, título, aliás, da presente
redação.
2. ‘Falsas Novidades’
Dentro da enxurrada de informações que nos rodeia, cabe ao
estudioso do Direito funcionar como um filtro e perceber que as verdadeiras
mudanças do Código Civil foram marginalizadas, ocupando-se os meios de
comunicação em divulgar maciçamente duas espécies de novidades: a) as
superficiais, que acarretarão pequenas mudanças práticas na vida do
cidadão; b) as falsas novidades, que nada mais são do que conceitos e
institutos que já haviam sido consagrados em nosso ordenamento há muito tempo,
em sua maioria no bojo de nossa Carta Constitucional há 14 anos ou em leis
especialíssimas como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069 de
13.07.1990) e o admirável Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078 de
11.09.1990).
Não olvidamos o mérito de – após tanto tempo – tais
‘mudanças’ estarem positivadas em nosso ordenamento civilista. O que
discordamos com a devida vênia é o tratamento admirável e redundante
que se dá a irrelevantes alterações legais.
Alguns exemplos destas ‘falsas novidades’ saltam aos
olhos e pedimos licença para mencioná-los:
2.1 Anulação de casamento contraído com mulher já
deflorada
Tem-se dito com freqüência que o casamento contraído com
mulher ‘já deflorada’ (art 219, IV Código Civil/16) não pode mais
ensejar ‘separação’ (sic). Tal situação, à luz do Código Civil
antigo jamais ensejou separação e sim a anulação do casamento, distinção
essa que traz sérias conseqüências. Ademais, a Constituição Federal de 1988
não poderia ter sido mais enfática, tendo sido inclusive redundante no art.
5° e em seguida no inciso I, proclamando a mais pura igualdade entre o sexo
masculino e o feminino. Uma norma com aquela espécie de discriminação, jamais
encontraria guarida em um Estado que se pretenda Democrático. O problema –
tecnicamente falando – não é então de revogação e sim de recepção
material da norma no seio da Carta Política de 1988.
2.2 Guarda de filhos
Já se escreveu – em jornal de grande circulação – que
a guarda dos filhos a partir de 2003, estaria assegurada a quem possuísse
melhores condições financeiras para exercê-la. Novamente, pedimos vênia para
demonstrar que tal ‘novidade’ não é real e sim uma frágil leitura que se
faz do artigo 1584 do Novo Código. O Direito é um sistema e como tal deve ser
compreendido de maneira global e integrada com institutos afins, como é o caso
do Estatuto da Criança e do Adolescente e mesmo de nossa Carta Constitucional.
O que precede o direito de infância no Brasil é a doutrina
denominada "proteção integral". Tal doutrina possui lastro no
Direito Internacional, na carta da ONU. Ela torna a criança e o adolescente
titulares de direitos fundamentais especiais em razão de sua condição
peculiar de vida, cujas prestações necessárias à sua satisfação devem ser
realizadas, na sua integralidade pelo Estado, pela família e pela sociedade.
Aliás, nossa Carta Magna não usou meios termos, não fez rodeios e previu –
há 14 anos – a ‘absoluta prioridade’ da criança em seu magnífico
artigo 227, tendo o legislador repetido tal expressão no bojo do ‘Estatuto
Infantil’.
Partindo da premissa de que nossa Constituição deve
iluminar todo o ordenamento e raciocínio jurídico (1), fica
evidente a constatação que não se poderia permitir uma visão simplista e
comezinha do art. 1584 para dele extrair repugnante conceito de que as
condições financeiras serão determinantes para a escolha da guarda. ‘Melhores
condições’, sob a luz da proteção integral e de nossa Constituição,
significam um meio de vida seguro, pacífico, moralmente aprovado e
sentimentalmente acolhedor para o bom desenvolvimento daquele indivíduo que
trilha a nascente de sua vida.
Também é falácia a afirmação de que – doravante – os
pais terão igualdade para obter a guarda dos filhos. Tal possibilidade já
existe de há muito. Não nos olvidemos de que – evidentemente – a
vinculação materna se faz em outro plano que o paterno. A proximidade da mãe
com seu filho é muito maior do que a deste com seu pai, o que decorre da
própria natureza feminina. Mas nem sempre isso se traduz em - objetivamente -
melhor tratamento para a criança. Há pais que ‘socioafetivamente’ falando
são melhores do que a mãe. Sabendo disso, a Constituição de 1988 já previa,
nas entrelinhas do art. 5°, I que criança (prioridade absoluta – art. 227
CF) ficaria com o cônjuge que a ela proporcionar melhores condições,
independente do sexo do ascendente. Não há, destarte, nenhuma novidade que
afetará a vida prática do cidadão.
2.3 Igualdade entre filhos
Outra ‘falsa novidade’ divulgada aos quatro ventos
nesse turbilhão de informações relativas ao Novo Código Civil, é a de que o
art. 1596 teria inovado a ordem jurídica, prevendo – doravante – a absoluta
igualdade entre os filhos.
A redação do referido dispositivo é absolutamente
idêntica à prevista em outros dois dispositivos. Pela primeira vez foi
utilizada pelo Poder Constituinte Originário de 1988, ao inseri-la no art. 227
§ 6° da Carta Política, representando cláusula pétrea (tendo em vista que
os direitos individuais petrificados pelo art. 60 § 4°,IV não se esgotam no
art. 5°, conforme seu próprio § 2° afirma). Tal redação foi repetida pelo
art. 20 do ECA.
Outras várias ‘falsas novidades’ poderiam ser
apontadas, mas o ponto nodal do presente artigo é trazer à lume exemplos de
‘verdadeiras mudanças’, alterações que influenciarão a vida prática do
cidadão. É o que passamos a fazer.
3. Verdadeiras Novidades
3.1 Prescrição
3.1.1 Premissa básica: prescrição não extingue ação
Não se pode tratar sobre prescrição sem antes tornar
cristalino um erro conceitual que permeia o mundo jurídico de modo
generalizado. É corriqueiro ler que a prescrição extingue a ação. Tal
afirmação é atécnica e só se sustenta quando baseada na avoenga teoria imanentista
do Direito Romano. A ação está garantida ao credor de dívida prescrita que
inclusive sairá vitorioso na demanda caso o réu não alegue a prescrição,
dado que ao Juiz não é facultado conhecer da prescrição patrimonial de
oficio, conforme o art. 219 § 5°do CPC contrariu sensu (2);
saindo por outro lado derrotado – com julgamento de mérito, conforme o
art. 269, IV do mesmo ordenamento adjetivo – caso a alegue o solerte devedor.
Ou seja, ação há e está à disposição do credor para ser promovida contra
o Estado e em face do réu (3).
A prescrição – uma vez consumada – tem o condão de
extinguir a pretensão processual, que nada mais é, senão o elo de
ligação entre o direito material da parte e sua efetiva tutela jurisdicional.
Tal ligação, por sua vez só vem a lume nos casos de violação do direito.
Bom seria se todos que estudam a matéria lessem o memorável artigo do
Professor Agnelo Amorin Filho (4).
O Novo Código Civil, corrigindo a omissão do legislador de
1916, sabiamente define a prescrição em seu art. 189: "Violado o
direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".
Dado que errar é humano, concluí-se que ‘se não
errasse, o Novo Código seria desumano’ e de fato ele volta a mostrar
confusão quanto aos fundamentos da prescrição, salientando a ‘imprescritibilidade
da ação’ no art. 1601. Ora, como já frisamos não é a ação que prescreve
e sim sua pretensão.
3.1.2 Suspensão e Interrupção do lapso prescricional
No campo deste importante assunto, o novo ordenamento
civilista perdeu grande oportunidade de sanar dúvidas e imperfeições
decorrentes da antiga redação do Código Civil de autoria do brilhante
cearense Clóvis Bevilaqua. Para completar, inseriu novas disposições e prazos
que foram recebidos com grande ressalva pela melhor doutrina pátria.
A primeira dessas disposições está consubstanciada no art.
193, cópia quase fidedigna do antigo art. 162. Nessa ocasião, o legislador
salienta que "A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição, pela parte a que aproveita". Ora, todos sabemos que entre
a letra fria da lei e o calor da práxis forense grande distância
existe.
Tal afirmação contrasta com o princípio da eventualidade
da defesa, previsto no art. 300 do Código adjetivo, onde se impõe ao réu
alegar toda sua matéria de defesa (apesar de que o art. 303, III do mesmo
ordenamento abre exceção para as defesas que – por expressa autorização
legal – puderem ser formuladas a qualquer tempo ou juízo), evitando assim o
desnecessário andamento da máquina estatal.
Mas como não bastasse, há ainda a questão do chamado ‘pré-questionamento’,
onde se impõe às partes não alegar fato novo quando o recurso estiver nos
Tribunais Superiores. A dúvida que fica é: será que a expressa disposição
do art. 193 terá força suficiente para proporcionar ao réu a alegação da
prescrição em qualquer grau de jurisdição? A jurisprudência dirá, mas é
certo que o Novo Código poderia ter solucionado o problema no seu nascedouro e
não o fez.
Ainda nas preliminares do assunto, o legislador pátrio do
III milênio deixou de sanar um defeito conceitual, técnico ocorrido no Código
Civil de 1916.
Note que a Seção II, do Capítulo I do Título IV, é
denominada de ‘Causas que impedem ou suspendem a prescrição’, assim
como a Sessão seguinte recebe o nome de ‘Causas que interrompem a
prescrição’. Melhor seria a redação: ‘Das causas que suspendem (ou
interrompem) o lapso prescricional’. Quando o artigo 202 diz: "A
interrupção da prescrição...", na verdade ele quer dizer "A
interrupção do lapso prescricional...", dado que é este e não
aquela que se interrompe. Entre os que a isso dão a alcunha de ‘perfumaria’
e os que a denominam de tecnicismo, filiamo-nos aos últimos.
Quanto às hipóteses de suspensão da prescrição, o
legislador enumera algumas em que não é de interesse social a fluência do
prazo. O exemplo clássico (art. 197, I) é a suspensão do lapso prescricional
entre cônjuges. De fato, imagine a situação do marido – credor de sua
esposa – que vê fluir inexoravelmente o prazo para intentar a competente
ação. Teria o varão que optar entre quedar-se na inércia (perdendo seu
prazo), ou mover ação perdendo a confiança da virago. Prevendo tal
ocorrência, o legislador impede o prosseguimento do prazo na ‘constância
da sociedade conjugal’.
Mais uma vez o Código é omisso e enseja um sério
questionamento: tal regra vale para a companheira na União Estável? Em caso
afirmativo, a partir de quando haveria a paralisação do lapso? Desde o início
do relacionamento ou apenas após transcorrido determinado tempo que ‘exteriorizaria
a união pública, duradoura e com intenção de efetivamente constituir uma
família’? Afinal, a Constituição Federal (art. 226 §3°) equiparou os
institutos ou deu certa primazia ao casamento, mormente quando lecionou que a
lei deveria ‘facilitar a conversão da União Estável em casamento’?
Mas ainda tratando de interrupção do lapso, o legislador
consagrou uma regra perigosa, ensejadora de longos questionamentos e lides
futuras. Fê-lo no próprio caput do art. 202, determinando que "A
interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez (...)".
Tal privilégio só era concedido à Fazenda Pública (hipótese na qual o prazo
reinicia-se pela metade, conforme art. 3° do Decreto-Lei n.° 4597 de 19 de
Agosto de 1942).
A interrupção da prescrição denota uma atitude do credor,
que assim mostra-se solerte em defender seus direitos e seu crédito. Vendo
passar seu prazo sem o adimplemento do devedor, e ciente de que o direito
não socorre aos que dormem, o credor sai de sua inércia para interromper a
prescrição e ver o seu prazo reiniciar desde o nascedouro.
O problema é que a limitação da possibilidade da
interrupção em apenas uma ocorrência traz sério inconveniente quando
confrontado com a hipótese do 202, VI, onde o legislador prevê a hipótese de
interrupção da prescrição por ‘qualquer ato do devedor que importe
reconhecimento do direito’.
Não é necessária grande dose de malícia para perceber que
o devedor poderá valer-se de tal disposição para ‘reconhecendo o direito
do credor’ esgotar a oportunidade deste, fazendo com que a prescrição
escoe inexoravelmente até a ‘foz’ da perda da pretensão processual. Mais
uma vez caberá à prodigiosa jurisprudência impedir - contra legem - que
tal hipótese tenha efeito quando do reconhecimento da prescrição pelo
devedor.
Mas a maior atecnia do Código Civil está consagrada no art.
202, I, afirmando que é o ‘despacho’ do juiz que terá o condão de
interromper a prescrição. Doravante – ao menos na letra fria da lei – o
destino da pretensão está nas mãos do juiz e não nas mãos de seu titular.
O art. 219 do CPC tratava do assunto de maneira inteligente,
fazendo com que o ajuizamento da ação valesse como causa interruptiva,
bastando que para tanto a citação se efetuasse em 100 dias; e ainda que tal
centena se esgotasse sem culpa do autor, a citação possuía igualmente o
condão de retroagir até a data do ajuizamento. Não é a redação do
202, I.
Assim, intentada ação restando 10 dias para ocorrência da
prescrição, a mesma só será interrompida quando do despacho do juiz. Se isso
ocorrer após 15 dias (prazo inclusive razoável em comarcas com grande fluxo
processual) estará extinta a pretensão do solerte autor que moveu a máquina
estatal ainda dentro de seu prazo.
Ainda tratando de interrupção do lapso prescricional, há
outra efetiva novidade no bojo do Novo Código, marginalizada por aqueles que se
ocupam em desvendar seus ‘mistérios’. Tal novidade está prevista no art.
202, III. Doravante o ‘protesto cambial’ terá o condão de interromper o
curso da prescrição, fato que até então revelava-se impossível, ensejando
inclusive a Súmula n.° 153 do STF – agora revogada – que assim dizia: ‘Simples
protesto cambiário não interrompe a prescrição’.
3.1.3 Prescrição e decadência
Outro aspecto de imenso relevo do novo ordenamento, também
pouco destacado, é sua didática ao tratar do tema relativo à Decadência.
Além de prever no art. 206 apenas prazos eminentemente prescricionais, há quem
sustente que o novo CC tornou fácil um tormentoso assunto do antigo
ordenamento. Agora, para saber se um prazo é de prescrição ou de decadência,
bastaria executar a interpretação topográfica (que leva em conta o local em
que foi inserido determinado prazo). Por tal ensinamento, seriam prescricionais
apenas e tão somente os prazos arrolados nos artigos 205 e 206, sendo de
decadência todos os demais dispersos pelo Código Civil (5).
Apesar de entender que sempre haverá margem para erros (como
de resto em qualquer regra distintiva entre os dois institutos, mesmo na
consagrada distinção do inigualável Giuseppe Chiovenda), entendemos que tal
afirmação tem grande valia para – modo geral – auxiliar na difícil
distinção.
3.1.4 Direito Intertemporal
O instituto da prescrição influi diretamente na vida das
Pessoas (quer físicas quer jurídicas), e sofreu uma considerável alteração,
trazendo no seu bojo um problema de difícil solução: como conciliar os
prazos em andamento com a entrada em vigor dos novos prazos do Código Civil de
2002? Direito intertemporal, tecnicamente falando. Esta é uma verdadeira
mudança pouco ventilada pelos meios de comunicação e ensino.
Quando da entrada em vigor do novo Código Civil em 11 de
janeiro de 2003, inúmeros prazos prescricionais estavam em andamento. São
empresas multinacionais, associações, fundações, profissionais liberais e
até simples pessoas físicas que têm a seu favor um crédito, um direito ainda
não cobrado judicialmente. Contra elas flui um lapso prescricional que tem o
condão de – uma vez consumado – extinguir a pretensão processual que
resguarda o direito.
Tal lapso (maior ou menor dependendo da espécie de direito
material violado) sofreu – com o Novo Código – uma grande redução na
maior parte dos casos. Só para mencionar dois exemplos, prazos que outrora eram
de cinco ou até vinte anos, diminuíram para três (respectivamente: a
cobrança de alugueres e a pretensão de reparação civil, conforme art. 206 §
3°, I e V). Quanto a este último prazo, o Mestre Rui Stoco (6)
alerta para sua impertinência, salientando que o prazo de três anos é por
demais exíguo e pode não ser suficiente para ação de reparação. A mãe, v.g.,
pode não querer intentar referida ação em face do agente causador da morte de
seu filho, evitando assim a ‘vitimização secundária do processo’.
Relembrar, em menos de três anos, nos autos do processo (com fotos, exames,
documentos e relatos), o pior capítulo de sua vida pode desestimular a
infortunada genitora a mover o aparelho estatal.
A dúvida que surge é: como conciliar os prazos em andamento
com os novos prazos? Imagine o exemplo – muito comum, aliás – de um prazo
de 20 anos da Lei antiga, diminuído para 10 com a nova Lei. Como fazer se –
na entrada em vigor do novo Código – já houver transcorrido 11 anos? Estará
prescrita a pretensão? Terá o credor mais 10 anos para cobrar a dívida?
Prevendo essa hipótese, o legislador inseriu no artigo 2028
uma regra de transição, determinando a aplicação dos prazos antigos para os
prazos em andamento quando da entrada em vigor do novo Código. Dispõe o
mencionado artigo:
"Serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua
entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
na lei revogada".
Tal dispositivo – a par de fazer jus a elogios pela
expressa previsão do problema – merece certa ressalva no que tange a sua
redação, confusa e passível de duas principais interpretações que levam
necessariamente a soluções opostas. Afinal, em que hipóteses aplicaremos o
prazo antigo para as situações em curso em Janeiro de 2003?
A doutrina vem entendendo que isso ocorrerá em apenas uma
situação exigindo, entretanto, dois requisitos para aplicação do prazo
antigo: a) diminuição do prazo e b) transcurso da metade do lapso.
Tal interpretação data vênia, leva a uma
inconstitucionalidade do artigo em estudo, pois viola o direito de igualdade,
outorgando prazos maiores para o inerte credor - que deixou passar mais da
metade do prazo – e prazos menores para os credores em que o lapso não
transcorreu pela metade.
Repare neste exemplo:
- Prazo diminuído de 20 (vinte) para 3 (três) anos.
Credor A deixou já deixou fluir 11 (onze) anos (tendo
passado metade do prazo, aplicamos o prazo antigo). Terá então mais 9 (nove)
para cobrar o devedor.
Credor B já deixou correr 2 (dois) anos. (não tendo passado
metade do prazo, aplicamos o novo prazo). Terá então apenas mais três anos
para levar sua pretensão a juízo.
Utilizar tal interpretação prejudica o credor que verá seu
prazo drasticamente diminuído em inúmeras situações, pelo simples fato de
metade do prazo não ter escoado; o que inclusive afronta princípios básicos
de um ordenamento civil como a segurança das relações jurídicas e a
estabilidade social, sem falar na desigualdade entre os credores, que fere
diretamente a Constituição Federal.
Para salvar a lei da inconstitucionalidade, sugerimos uma
interpretação conforme (7), dando ao artigo uma nova leitura,
aplicando o prazo antigo em duas situações distintas: a) em todos os prazos
diminuídos pela nova Lei; b) em todos os prazos que – na data da entrada em
vigor do Novo Código – já houver transcorrido mais da metade do tempo.
A inserção de um novo ordenamento civilista requer toda uma
adaptação da sociedade que deve se integrar aos poucos com sua nova ‘constituição’.
Não seria justo exigir a imediata aplicação dos novos prazos aos já em
curso, mormente em face da redução de praticamente todos os prazos
prescricionais (no que – na maioria dos casos – andou bem o legislador face
à dinâmica das comunicações e da interação social).
Ademais, ‘tempus regit actum’, ou seja, para os
negócios jurídicos celebrados durante a vigência da Lei de 1916, regra geral
será a aplicação dos prazos nela estabelecidos. O instituto da prescrição
existe para proteger a sociedade (a quem não interessa ver potenciais conflitos
em aberto) e não o devedor.
Se o art. 2028 quisesse dois requisitos para só então
possibilitar a utilização do prazo antigo teria retirado a partícula ‘e’
de sua redação, fazendo então sentido exigir tanto a diminuição quanto o
transcurso da metade do prazo. Não foi o que ocorreu.
3.2 Defeitos do Negócio Jurídico
Dentro da parte geral não há capítulo que tenha recebido
tamanho número de inovações quanto os defeitos do negócio.
Via de regra a lei empresta sua força para ratificar os
acordos de vontade celebrados pelas partes. Obedecendo-se os já consagrados
requisitos de validade do negócio (objeto lícito, agente capaz e forma
prescrita ou não defesa em lei – art. 104), é lícito às partes esperar
sinceramente que dele decorram os efeitos previstos e – se assim não ocorrer
– confiar na lei e no Estado para ver cumprido forçosamente o pactuado. Esta
a regra que atende, aliás, a um reclamo de segurança nas relações jurídicas
da sociedade.
Entretanto, quando tal vontade é inquinada, quando a
manifestação não é expressa de modo espontâneo ou o é, porém de modo
turvado, decorrência de circunstâncias internas/externas que orbitam o
negócio; ou ainda quando – a despeito da pudica manifestação – ela ocorre
em flagrante prejuízo de direito alheio, o ordenamento lhes atribui a alcunha
de negócios nulos ou anuláveis, dependendo da gravidade desta circunstância.
Deveras, a Lei é implacável com aqueles que desobedecem a suas disposições.
Objetivando punir os que de seu caminho se desviaram, ela tira os efeitos e a
proteção que outrora conferia aos negócios assim celebrados e pune de maneira
mais ou menos rigorosa, de acordo com o bem social atingido pelo descumprimento
de suas disposições. O presente parágrafo define – em apertada síntese –
o fundamento dos defeitos do negócio e sua conseqüente nulidade, seja
absoluta, seja relativa.
Nas palavras do professor Washington de Barros Monteiro
(8): "(...) a vontade, é pois, base e fundamento do ato, sua
razão de ser, a alma do negócio jurídico. Para que esta validamente exista,
indispensável é a presença do elemento volitivo. Mais ainda, é necessário
que esse elemento, além de ter existido, haja funcionado normalmente. Só
então o ato produz os efeitos jurídicos almejados pelas partes".
Como norma de exceção que é, capaz de negar efeitos a
negócios jurídicos, anulando-os prontamente ou permitindo à parte prejudicada
que o faça, tal matéria reveste-se, por sua própria natureza, de peculiar
importância no mundo do Direito Civil. Some-se a isso a inserção de dois
novos ‘defeitos do negócio’, bem como a mudança de classe que a ‘simulação’
ganhou, elevando-se ao campo dos negócios nulos; tem-se como resultado a
atenção redobrada que mereceria por parte da doutrina e mesmo da imprensa,
levando aos quatro cantos desse país continental o conhecimento dos mais
comezinhos direitos do indivíduo.
3.2.1 Estado de Perigo
Inovação do ordenamento civilista, tal vício
caracteriza-se pela necessidade iminente que uma das partes tem de salvar-se,
ou salvar pessoa de sua família de grave dano (art. 156). Em uma situação
tão delicada e perigosa, a vontade da pessoa obviamente não se manifestará de
maneira livre, desembaraçada. A busca pela integridade física, supera em muito
qualquer raciocínio consciente e coerente da parte que promete muito além do
que poderia normalmente oferecer.
Visando igualar o estado das partes neste tipo de situação
o Código Civil reputa anulável o negócio celebrado nestas condições. É
omisso o legislador no que se refere ao justo pagamento pelos serviços
prestados pelo ‘salvador’. Pela equidade e até pela analogia com o § 2º
do art. 157 (9) o Juiz deve fixar valor devido pelo serviço.
Extraímos da lição de Pablo Stolze Gagliano (10),
um exemplo pelo qual infelizmente passou. Após acidente automobilístico, o
Mestre chegou ao hospital na ambulância (nesse momento com sério risco de dano
à sua integridade), necessitando de urgente atendimento médico. Funcionário
do hospital alega então que o convênio médico não cobriria aquele tipo de
situação, exigindo um cheque caução, para atendê-lo. Tal emissão de cheque
poderia ser anulada, posto que estávamos em típica situação de Estado de
Perigo. Estimamos melhor ventura a nosso amigo e professor.
Quem traz a melhor definição dessa nova espécie de defeito
do negócio é a eminente professora Maria Helena Diniz (11) que
leciona: "No estado de perigo haverá temor de grave dano moral ou
material à pessoa ou a algum parente seu que compele o declarante a concluir
contrato, mediante prestação exorbitante".
3.2.2 Lesão
Último dos vícios do consentimento, a lesão já havia sido
prevista no CDC (Lei 8078 de 11 de Setembro de 1990, art. 6°, V 1ª parte) e se
aproxima muito do Estado de Perigo, afinal, em ambos há desproporção entre o
cobrado e o justo valor do serviço.
No vício do art.156, entretanto, uma das partes está em
situação de perigo de dano à sua pessoa ou pessoa próxima, enquanto na
lesão há uma necessidade premente de um dos contratantes ver celebrado um
negócio, aproveitando-se a outra parte desta situação, para fixar valor muito
superior ao que normalmente o faria. O § 2º do art. 157 dispõe que o negócio
será mantido caso a parte favorecida concorde com a redução de seu proveito.
Um exemplo é o do aflito agricultor que – ciente da praga
que toma conta dos arredores de seu sítio – procura o único vizinho que
dispõe do inseticida capaz de solucionar o problema. Este, por sua vez, cobra
valor inúmeras vezes acima do mercado. Lícito seria ao agricultor buscar a
anulação do negócio com base na lesão sofrida.
Ainda, não há confundir a ‘onerosidade excessiva’ –
prevista no art. 478 do Código – com a lesão. Aquela não é vício e é superveniente
ao negócio. É fato imprevisível que rompe o equilíbrio, a sociabilidade do
contrato. Não sendo vício, não há falar-se em anulação do contrato e sim
em resolução ou modificação. A lesão, por sua vez, é antecedente à
celebração do contrato, que já nasce contaminado.
O STJ concluiu que o acontecimento pode ser previsível e
ainda assim se justifica a resolução do contrato. Na verdade, os efeitos
é que devem ser imprevisíveis. (Vide: RESP n.° 417.927/SP; 2002/0019645-3 DJ:
01/07/2002 Pág.00339 Min. Nancy Andrighi).
3.2.3 Simulação
Com o advento do Novo Código Civil, a simulação passa a
ser o único vício que enseja a nulidade absoluta. Outra era a orientação do
legislador do século XX, que declarava o ato inquinado de tal vício como
meramente anulável.
Pela simulação as partes, mediante um concerto, buscam
deliberadamente atingir fim diverso do exteriorizado no negócio, visando
prejudicar terceiros ou burlar a lei. Esta a síntese do que seja simulação.
É mister ressaltar que a simulação pode esconder negócio real, vedado pela
lei; como também pode não ocultar nenhum outro ato. Conforme a hipótese, a
simulação receberá o nome de relativa ou absoluta.
3.2.3.1 Simulação Absoluta
Ocorre a simulação absoluta quando, por detrás do ato
simulado, nenhum ato existe. O exemplo clássico é o do devedor que – ciente
da execução que lhe bate às portas – elabora documento de confissão de
dívidas com oferecimento de garantia real a amigo, objetivando assim subtrair
seus bens dos efeitos constritivos da execução. Não há dívida com o amigo,
não há outro negócio que se busque esconder. De verdadeiro há apenas a
intenção de prejudicar os verdadeiros credores.
3.2.3.2 Simulação Relativa
Diz-se da simulação que esconde outro ato proibido pela
lei. O exemplo tradicional é o do marido que – impossibilitado de efetuar
doação à concubina – simula com ela contrato de venda e compra. Note que
por detrás deste último contrato há outro ato real e desejado pelas partes, a
despeito da vedação legal.
Mais freqüente ainda a declaração de valor abaixo do
realmente acordado visando menor recolhimento de imposto aos cofres públicos.
Nesta espécie de simulação, a lei ainda dispõe: "subsistirá o que se
dissimulou se válido for na substância e na forma" (art. 167).
Os parágrafos do art. 167 ainda tratam de exemplos em que
haverá simulação. Os exemplos dos dois primeiros incisos já foram acima
abordados e o terceiro prevê a hipótese de "instrumentos particulares
antedatados ou pós-datados".
A mudança de categoria do vício em análise com o advento
do Novo Código é de grande relevo para a vida prática do cidadão e merece
ser analisada. As principais conseqüências de um ato ser tachado pela lei de
nulo, ao invés de anulável são as seguintes:
Enquanto o ato nulo não prescreve, o ato anulável prescreve
em prazos maiores ou menores segundo o vício que os inquina (arts. 169/178 e
179); o ato nulo pode ser alegado por qualquer interessado, pelo MP e pelo Juiz,
de oficio, enquanto que o ato anulável só pode ser alegado pelos interessados
(arts. 168/177); por fim, o ato nulo não se confirma enquanto que o ato
anulável é passível de confirmação (art. 169/177).
3.3 Sucessões
Muito se tem falado sobre o tema, mas quando analisado
detidamente percebemos claramente que as mudanças existem mas são bem
distantes das superficiais informações que circulam no mundo jurídico.
As modificações mais relevantes ocorreram em três
capítulos específicos: a) ordem de vocação hereditária (art. 1829), b)
sucessão do cônjuge e c) sucessão do companheiro. Com a detida
análise de todos esses institutos, perceberá o leitor que as efetivas
mudanças que afetarão o cidadão em sua vida prática, encontram restritas
fronteiras.
3.3.1 Premissa básica: Meação e Sucessão
Em nossas palestras e aulas, é cediço ocorrer confusão, de
resto inadmissível, para os operadores do Direito. A meação é um direito
individual e fundamental do companheiro, aliás, reflexo do caput do art. 5°,
onde está previsto o direito de propriedade.
O substantivo meação (derivado do verbo mear) nada
mais é do que a simples atribuição dos bens a cada um dos cônjuges que
unidos trabalharam (cada um em plano diferente) para construir o patrimônio que
– por ocasião da dissolução da sociedade conjugal – (divórcio,
separação judicial, morte e anulação) deverá ser partido ao meio, meado
(12).
A confusão se dá porque uma das hipóteses de dissolução
da sociedade conjugal coincide com a premissa básica das sucessões: o
falecimento. Assim, quando o ocaso irrompe para um dos cônjuges, o
primeiro raciocínio jurídico que devemos elaborar é que metade dos bens
adquiridos na constância do casamento deverá ser entregue nas mãos do seu
verdadeiro proprietário, o cônjuge sobrevivente. Sobre a outra metade é que o
instituto da sucessão encontra terreno fértil e é ali que concentraremos
nossos esforços nos próximos parágrafos.
3.3.2 Ordem de vocação hereditária
A ordem de vocação hereditária é a seqüência de pessoas
que a lei estabelece como destinatários da herança deixada pelo de cujus.
É a ordem que a lei presume seja a vontade do falecido.
No revogado Código Civil, era correto afirmar que a bisavó
herdava antes que o cônjuge. De fato, o art. 1603 do Código Civil/1916
entregava aos ascendentes (na falta de descendentes) todo o patrimônio do de
cujus, sem restrições ou divisões.
O Novo Código Civil – conforme alardeado pela imprensa –
sofreu realmente grandes alterações em tal artigo, outorgando ao cônjuge uma
posição que ganhará destaque apenas se não houver descendentes, como veremos
no próximo item.
De qualquer maneira, cabe deixar consignado que a ordem de
vocação doravante apresenta-se nos seguintes moldes, lapidados pelo art. 1829:
"I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1640 (13) §
único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o
cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais".
3.3.3 Sucessão do Cônjuge em concorrência com descendentes
Uma rápida análise do inciso I do referido artigo já nos
deixa claro que o tema não é dos mais simples. Não é em qualquer hipótese
que o cônjuge terá o direito de concorrer com os descendentes do de cujus.
A lei impõe – em péssima redação – uma série de requisitos e
circunstâncias que tornam a hipótese da concorrência deveras limitada. A
começar impede (justamente, a nosso ver) de participar na herança o cônjuge
separado judicialmente ou mesmo de fato, desde que – nesse último caso –
há mais de dois anos, salvo a impossível prova de que a convivência
tornara-se impossível sem sua culpa; sim porque para provar que a separação
de fato decorreu da culpa do de cujus, o Juiz deverá ouvi-lo o que –
naturalmente – é impossível.
Devemos em seguida atentar para o regime de bens que
disciplinava a relação do casamento. De plano já eliminamos dois tipos de
regime de bens que não darão ao cônjuge o direito de concorrer com os
filhos do de cujus. São eles: a) comunhão universal; b)
separação obrigatória.
Evidente a mens legis: naquele primeiro regime o
cônjuge já herda metade de absolutamente todo o patrimônio do falecido. Logo,
não seria justo ainda concorrer com os filhos na outra metade; no regime de
separação obrigatória (cuja referência no texto da lei está errada,
querendo na verdade dizer: art. 1641), também é justa a disposição da lei,
dado que em casamentos dessa natureza (pessoas que contraírem casamento com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; pessoas que
casarem contando mais de sessenta anos; pessoas que dependerem de suprimento
judicial para casar) o legislador não vê com bons olhos a transferência
de patrimônio entre os cônjuges. Já na separação convencional e no regime
de participação final de aquestos há direito a concorrência com descendentes
e ascendentes.
O problema (e o interesse também, dado que entraremos agora
no ‘lugar comum’ dos regimes de bens) afigura-se quando observamos as regras
atinentes ao regime da comunhão parcial. E – propositadamente ou não – foi
nesse específico ponto que o legislador outorgou uma redação ainda mais
confusa e de difícil interpretação, não só pela ‘dupla negativa’ que a
frase carrega em seu bojo como também pela omissão sobre a ‘base de cálculo’
para a concorrência com os descendentes, como logo veremos. (14)
No regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá
com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens
particulares (15). A mens legis também é flagrante: nos
bens comuns, a metade já pertence ao cônjuge, por direito próprio de
meação.
A pergunta seguinte é: concorrerá sobre qual patrimônio?
Sobre todos os bens que os filhos receberão ou apenas sobre os particulares? A
dúvida procede em face da imperdoável omissão legislativa. Se havia um artigo
dentre os 2046 que o Código não poderia silenciar, estamos diante dele.
A resposta mais justa seria a de que em virtude da mens
legis, em uma interpretação teleológica, poderia se deduzir que o
cônjuge já recebeu metade do patrimônio, restando aos descendentes apenas a
outra metade. Assim o correto, o equânime seria que ela herdasse apenas
sobre os bens particulares.
Mas nesse diapasão, o Professor José Fernando Simão
(16), alerta que a lei não falou em momento nenhum em legado e sim em
herança. Naquele haveria sucessão em face de bens singulares, determinados,
nesta a sucessão ocorre de modo universal, sobre todo o patrimônio do de
cujus, solução que – aparentemente – será outorgada ao cônjuge pelos
Tribunais.
Desse modo, havendo descendentes e sendo a comunhão parcial
o regime de bens do casamento, bastaria haver um único bem particular para que
o supérstite concorra in totum com aqueles.
Nesse caso, concorrendo com os descendentes comuns (17),
a lei (art. 1832) ainda preserva o mínimo de ¼ da herança ao cônjuge. Isso
significa que – havendo mais de 3 filhos – no mínimo a quarta parte ficará
para o cônjuge.
No caso de filhos não comuns (18), cai a
regra da quarta parte e o cônjuge herda como se filho fosse, normalmente.
3.3.4 Sucessão do Cônjuge em concorrência com ascendentes
Muito menos tormentosa a solução para esses casos. Aqui a
lei não insere nenhum regime de bens como condição para o direito do
sobrevivente e a intenção da lei não encontra qualquer obscuridade. Assim, não
importando o regime de bens, não existindo descendentes, porém havendo
ascendentes, o cônjuge concorre com estes em toda a herança.
A indagação seguinte é: Concorre em que proporção?
É o art. 1836 quem responde. Havendo pai e mãe do de cujus, ao
supérstite a lei reserva apenas 1/3 dos bens. Qualquer que seja outra hipótese
de ascendentes (apenas o pai, apenas avós, ambos avôs...) ½ dos bens serão
destinados ao cônjuge e a outra ½ terá como destinatário os ascendentes,
sejam quantos e quem for.
