Sumário: 1. Introdução.O contrato de
mútuo;2.Taxas de juros e encargos moratórios;3.Atualização monetária do
capital mutuado e a Taxa SELIC. A capitalização dos juros;4. O mútuo feito a
pessoa menor;5. A extinção do contrato de mútuo. O pagamento antecipado e a
redução proporcional dos juros;6. Conclusão.
1.INTRODUÇÃO. O CONTRATO DE MÚTUO.
O presente estudo não tem a pretensão de esgotar o tema, ou
apresentar soluções definitivas para a discussão doutrinária e
jurisprudencial que o contrato de mútuo e os juros cobrados pelo mutuante vem
gerando, em especial desde o advento da Constituição Federal de 1988, e que
leva a inúmeras demandas judiciais e a igual número de decisões judiciais
discrepantes, seja nos órgãos jurisdicionais de primeiro grau, seja nos
órgão jurisdicionais de segundo grau, ou nas cortes superiores e em especial
no Superior Tribunal de Justiça.
O seu objetivo é chamar a atenção para a sutileza das
alterações provocadas pelo Novo Código Civil que entrará em vigor em 2003
neste contrato, especialmente no concernente a questão dos juros, sua
capitalização, e os encargos moratórios, que longe de contribuir para
auxiliar na solução dos conflitos, potenciais ou em curso, dará ensejo a
novas indagações, discussões e demandas judiciais, prejudicando a
estabilidade e segurança das relações jurídicas que devem existir entre
partes contratantes, contribuindo ainda mais para onerar os dependentes de
capital de terceiros para o exercício de suas vidas, pessoais ou profissionais.
O Novo Código Civil, que unificou o direito das obrigações
cíveis e comerciais, não limitou-se a repetir os antigos Códigos Civil e
Comercial ao tratar do Contrato de Mútuo nos artigos. 586 a 592, e dos Juros
Legais nos artigos 406 a 407, mas trouxe inovações nestes dispositivos, e em
outros que são aplicáveis ao contrato em tela, que certamente serão objeto de
novas demandas judiciais no que concerne aos contratos de mútuo oneroso em
geral e, especialmente, ao bancário e aos contratos congêneres.
Analisando-se os artigos 586, 587 e 588 do Novo Código,
vislumbra-se que repetem o disposto nos artigos 1.256, 1.257 e 1.259 do Código
Civil de 1916, sendo que quanto a este último artigo a única alteração foi a
eliminação da referência a abonadores. Ou seja, o contrato de mútuo como
empréstimo de bens fungíveis os quais têm o domínio transferido ao
mutuário, que tem o dever de restituir ao mutuante no termo aprazado coisas do
mesmo gênero, qualidade e quantidade, continua o mesmo, inalterado em seus
elementos e, desde que tipicamente civil presumivelmente gratuito, ou sendo
comercial presumivelmente oneroso.
O contrato de mútuo continua assim sendo unilateral e real,
dependendo para seu aperfeiçoamento da tradição da coisa mutuada, sendo
temporário, por prazo determinado ou indeterminado, podendo ser gratuito ou
oneroso, no último caso sendo lícito cobrar uma remuneração pela
transferência do domínio do bem mutuado, os juros, criando a obrigação para
o mutuário de restituir o equivalente ao que recebeu, acrescido de juros e
demais encargos contratados.
Ao lado do contrato de mútuo oneroso típico, conhecemos no
direito comercial e, especialmente no direito bancário, diversas operações
creditórias dele derivadas, como os financiamentos, onde o capital mutuado
está obrigatoriamente destinado a particular emprego pelo mutuário, ou a
abertura de crédito, que caracteriza-se como promessa de mútuo, neste último
caso tratando-se de contrato consensual e bilateral, como ocorre nos contratos
chamados "Cheque Especial", também sujeitos as disposições
pertinentes ao mútuo sempre que o empréstimo em dinheiro vem a se concretizar.
Somente as instituições financeiras autorizadas a funcionar
pelo Banco Central do Brasil podem realizar a intermediação profissional de
recursos financeiros, nos termos da Lei n. 4.595/64, ou seja, captar recursos
financeiros de terceiros e realizar empréstimos de dinheiro a juros de maneira
habitual e empresarial. Frise-se que as empresas de fomento mercantil, ou seja,
que operam contratos de factoring, não são consideradas instituições
financeiras pelo Banco Central do Brasil e são proibidas de realizar
operações tipicamente bancárias, inclusive o mútuo bancário (Resolução
2.144/95/BACEN;Lei 9.249/95,art.15,par.1o.inc.III,d;Lei
7.492/86,art.16).
2. TAXAS DE JUROS E ENCARGOS MORATÓRIOS.
A diferença basilar entre as antigas codificações,
alteradas pela Lei de Usura, e o Novo Código Civil no que concerne a
empréstimo de dinheiro refere-se a taxa de juros e a possibilidade de
capitalização dos mesmos no mútuo feneratício, seja de natureza civil, seja
de natureza comercial.
Os juros são os frutos do capital empregado e representam
remuneração pelo uso do objeto mutuado, pelo tempo que ficará no domínio do
mutuário e o risco de reembolso. Tanto no Código Comercial, artigo 248, como
no Código Civil de 1916, artigo 1.261, sua taxa era de livre pactuação entre
as partes.
Posteriormente o Decreto 22.626, de 07 de abril de 1933,
limitou a taxa em 12% ao ano, assim como a Constituição Federal de 1988 em seu
art. 192, parágrafo 3o..
O Novo Código Civil estabelece uma taxa de juros legais
flutuantes sem limites rigidamente fixados e revoga o Decreto n. 22.626/33, Lei
de Usura, ao regular a mesma matéria.
O art. 591 do Novo Código Civil é claro ao dispor que
presume-se devidos juros quando o mútuo destina-se a fins econômicos, ou seja,
quando o mutuante contrate no exercício da atividade empresarial, ou exerça
profissionalmente a atividade de mutuante. Tal disposição é aplicável aos
contratos de mútuo independentemente do gênero da coisa mutuada, no entanto
surge o direito a juros com mais propriedade no mútuo pecuniário, de dinheiro.
Trata-se dos juros convencionais ou remuneratórios. A redação do artigo é a
seguinte, verbis:
"Art. 591.
Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais,
sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalização anual."
O artigo fixa que a taxa de juros não poderá ultrapassar a
taxa a que se refere o art. 406. O artigo que dispõem sobre juros está assim
redigido:
"Art. 406. Quando os
juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional."
Assim sendo, a taxa de juros remuneratórios deverá ser
igual ou inferior a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional, que são flutuantes, fixadas mensalmente
pelo Conselho de Política Monetária do Banco Central – COPOM, e
correspondente a taxa SELIC, ou seja, a taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia para os títulos federais, instituída pela Lei n.
8.981/95. Revoga-se assim a limitação da taxa de juros a 12% ao ano fixada no
Decreto n. 22.626/33, criando-se a perspectiva de, conforme o caso concreto,
novas lides surgirem sempre que a taxa SELIC for superior a taxa de juros de 12%
ao ano estipulada no art. 192, parágrafo 3o., da Constituição
Federal. Frise-se que a taxa SELIC normalmente é superior a taxa
constitucional, estando na ordem de 18,0 % ao ano.
Esta taxa também se aplica aos juros moratórios, quando
não convencionados, ou o forem sem taxa estipulada. Surge assim outra questão.
Poderão os juros moratórios serem fixados em taxa superior? Entendo que nos
contratos de mútuo não.
O artigo 591 limita a taxa de juros no contrato de mútuo à
taxa SELIC, assim sendo deve-se entender que o limite se estende também aos
juros moratórios.
Mesmo que fixados no limite máximo, poderão ser cobrados
cumulativamente aos remuneratórios, mesmo que juntos ultrapassem o limite do
art. 591, isto porque a cumulação de juros remuneratórios e moratórios é
admitida em nossa jurisprudência, v. g. Súmula do Superior Tribunal de
Justiça n. 102, assim como é na Lei de Usura, não havendo qualquer
restrição legal para tanto.
No entanto a questão dos juros moratórios certamente
gerará controvérsia, especialmente em negócios jurídicos que não sejam
típico mútuo, tanto em razão da redação do artigo 406 que dá carater
supletivo a taxa que estabelece, ou seja, só será utilizada caso os
contratantes não tenham convencionado a taxa de juros, como de sua
interpretação científica.
O artigo 406 está inserido no Título IV, do Livro I, da
Parte Especial do Novo Código Civil que trata "Do Direito das
Obrigações". Tal Título versa "Do Inadimplemento das
Obrigações", que em seu Capítulo II do artigo 395, caput,
dispõe:
"Art. 395. Responde o
devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos
valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado."
Como se vê, o legislador só limitou a índices oficiais a
atualização monetária. Poderia ter se referido a taxa de juros legais, que
ele próprio estabeleceu no art. 406, mas preferiu omitir-se. Mas não é só.
No artigo 404, no Capítulo III do mesmo Título, que trata "Das Perdas e
Danos" ordena o legislador:
"Art. 404. As perdas e
danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo
juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado
que os juros de mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar."
O legislador outra vez limita a índices oficiais somente a
atualização monetária, embora exista taxa oficial de juros estabelecida no
próprio Código no art. 406, como já vimos, e para reforçar expressamente
prevê no parágrafo único que o juiz pode conceder indenização moratória
superior a convencionada pelas partes, caso os juros não cubram o prejuízo e
não haja pena convencional..
A interpretação coordenada e sistemática dos três artigos
citados não nos deixa dúvidas da intenção do legislador, por mais
censurável que seja, de deixar a fixação dos juros moratórios a critério
dos contratantes e limitada apenas ao valor da obrigação principal em
interpretação extensiva do disposto no art. 412, situado no Capítulo V,
"Da Cláusula Penal", o que indubitavelmente dará ensejo a abusos e
inúmeras lides, como aliás já ocorre quando em operações bancárias ativas,
ou em contratos de cartão de crédito, os credores cobram de seus devedores
valores absurdos pela mora, cumulando juros moratórios e remuneratórios, tudo
capitalizado, e vagamente intitulados "comissão de permanência", ou
"encargos moratórios", ou outro nome similar.
Cabe aqui um parênteses. Nas relações de consumo, estarão
às cláusulas do contrato sujeitas a Lei n. 8.078/90, e conseqüentemente
serão nulas as cláusulas que criem onerosidade excessiva e injustificada ao
consumidor, ou que estipulem "multas de mora"(sic) superiores a dois
por cento do valor da prestação (arts. 51 e 52 do CODECON). Embora destinado o
comando legislativo do parágrafo 1o. do art. 52, do Código de
Defesa do Consumidor a limitar cláusulas penais e não juros moratórios, sua
aplicação será imprescindível para salvar os devedores, e esta é a
expressão, dos abusos que possam ser cometidos pelos credores na estipulação
dos encargos moratórios e mais especificamente das taxas de juros moratórios.
Mesmo assim, a multa é alta se levarmos em conta a projeção da taxa ao ano,
mês a mês.
Por outro lado, as instituições financeiras continuam nas
operações ativas que contratarem, ou seja, mútuo bancário e congêneres como
contratos de abertura de crédito e financiamentos, sem sujeição a limitação
da taxa de juros estipulada pelo Novo Código, ou pela Constituição Federal, e
sujeitos apenas aos limites impostos pelo Conselho Monetário Nacional nos
termos do art. 4o. incisos VI e IX da Lei n. 4.595/65, que desde 1990
não fixa limites a mesma, deixando-a flutuar conforme as injunções do
mercado, o que tem dado ensejo a inúmeras ações judiciais, com resultados
divergentes conforme o entendimento abraçado pelo órgão julgador quanto a
auto-aplicabilidade da norma constitucional que limita taxa de juro em 12% ao
ano, apesar do Supremo Tribunal Federal ter decidido por mais de uma vez que a
norma constitucional necessita de "mediação legislativa concretizadora do
comando nela positivado"(Ver RTJ 152/1001;151/599;150/950, e ADIN n.4-DF,RTJ
147/719-858) não estando as instituições financeiras sujeitas ao seu limite
ou o da Lei de Usura até que lei complementar disponha sobre a matéria.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 4 – DF, publicada no DJU de 12.3.91,pp.2.441/2,
Rel. Ministro Sydney Sanches, foi peremptório ao afirmar que o Art. 192,
parágrafo 3o., da Constituição Federal, não possui eficácia
imediata para limitar as taxas de juros reais, embora a decisão não tenha sido
unânime, a qual transcreve-se em parte, verbis:
"... 6. Tendo a
Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro
Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar,
com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e
parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em
seu parágrafo 3o., sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até
porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema
Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as
normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá
a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também
sejam conceituados em tal diploma..."(in Juros...Paulo e Miriam
A.Ramos,ob.citada,pg.193)
Os juros bancários no Brasil, em razão desta liberdade que
é conveniente a política monetária do Governo Federal, segundo o Banco
Central e conforme noticiado em 27 de junho do corrente ano pelo jornal
"Valor Econômico", alcançaram taxa média em maio de 2002 de 59,5%
ao ano, chegando os juros do cheque especial a 158,4% ao ano.
Apesar dos juros absurdos, em vez da esperada lei
complementar, encaminha-se no Congresso Nacional projeto de emenda
constitucional revogando o dispositivo que estabelece o limite constitucional
às taxas de juros.
3.ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO CAPITAL MUTUADO E TAXA SELIC. A
CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
Outro grave problema que exsurge da escolha da taxa SELIC
como a referencial para os contratos de mútuo, além da incerteza do montante
de sua taxa pelas partes, e em especial pelo mutuário, refere-se a questão da
correção monetária.
Dispõe o art. 404 do Novo Código que as perdas e danos nas
obrigações de pagamento em dinheiro serão pagas atualizada monetariamente
segundo os índices oficiais, como já vimos, assim sendo admite-se a
atualização monetária do capital mutuado o que se refletirá no quantum
que o mutuário restituirá, seja a vista, seja a prestação. Ocorre que a taxa
SELIC possui embutida em seu cálculo índice de correção monetária, ou, nos
termos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça "fator de neutralização
da inflação" (Resp215881-PR,DJU de 16/6/2000), pelo que não poderá
cumular-se os juros calculados pela taxa SELIC com índice de atualização
monetária do capital mutuado, sob pena de chancelar-se um bis in idem,
fato completamente desconsiderado pelo legislador.
O artigo 591 traz a lume outra questão polêmica, a
capitalização dos juros anual, antes vedada nos contratos de mútuo pelo
Decreto 22.626/33.
Capitalizar juros significa que o valor dos juros vencidos
somam-se ao capital mutuado, de modo que os juros futuros passem a incidir sobre
o resultado dessa soma, e assim sucessivamente, procedimento também conhecido
como anatocismo, ou juros compostos.
Esta nova disposição afasta a incidência da Súmula 121 do
Supremo Tribunal Federal e revoga, também neste aspecto, o Decreto n.
22.626/33, que vedam a capitalização dos juros, ainda que expressamente
convencionada, nos contratos em geral, permitindo a capitalização dos juros em
contrato de mútuo oneroso.
No entanto deve-se esclarecer que a capitalização dos juros
é prática corrente nas operações bancárias em várias modalidades de
empréstimos, como os destinados ao financiamento da atividade rural ou
industrial, e que dão ensejo a emissão de cédulas de crédito rural ou
industrial, com expressa permissão das leis específicas que regulam estas
modalidades de operações, ou em operações de crédito de qualquer
modalidade, incluindo-se o mútuo bancário, em que seja emitida Cédula de
Crédito Bancário (Medida Provisória n. 2.160-25, de 23.08.2001), sendo de
livre estipulação "os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os
critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua
capitalização,..."(art.3o.,par.1o.,inc.I,MP
citada).
Nestes termos, fica a capitalização dos juros, antes
restrita a operações bancárias específicas, admitida em mútuos civis
feneratícios e nos mútuos comerciais em geral, anualmente. E para os contratos
de empréstimo de dinheiro realizados por instituições financeiras, face ao
teor da medida provisória, de livre estipulação entre as partes, sempre que
gerar emissão da Cédula de Crédito Bancário.
Frise-se que o Código de Defesa do Consumidor neste aspecto
não socorrerá os consumidores, uma vez que não veda a capitalização dos
juros.
4.O MÚTUO FEITO A PESSOA MENOR.
O artigo 588 trata do mútuo feito a pessoa menor, sendo
repetição do artigo 1.259 do
Código Civil de 1916, sem a referência a abonadores, o que
não altera o significado da norma, dispondo que feito a pessoa menor, sem
prévia autorização de seu responsável, não poderá ser reavido do mutuário
ou de seus fiadores. Sua função é proteger os menores da exploração de
usurários, como esclarece Clóvis Bevilaqua ao comentar o art. 1.259, in "Código
Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado",vol.IV,1917,Liv.F.Alves.
No art. 589, que a princípio é repetição do art. 1.260 do
antigo Código Civil, surge como novidade os incisos IV e o V, sendo este
último promessa de polêmica.
O artigo 589 trata das exceções a regra do art. 588, ou
seja, quando o mútuo pode ser reavido do menor ou de seus fiadores. As
exceções se apresentam quando ausente a malícia do mutuante em valer-se da
inexperiência do menor, não fugindo o novel inciso IV desta regra ao autorizar
o mutuante a pleitear a restituição do capital mutuado se este reverteu em
benefício do menor.
No entanto o inciso V nos parece carecer de precisão. Está
assim escrito:
"Art. 589. Cessa a
disposição do artigo antecedente:
V – se o menor obteve o
empréstimo maliciosamente."
A intenção do legislador certamente era englobar em sua
disposição a malícia do menor relativamente incapaz em ocultar sua idade para
obter o empréstimo, inspirado no art. 155 do Código Civil de 1916. No entanto,
da maneira como foi redigido fica sujeito a interpretação muito mais ampla e
de caráter subjetivo. Merece portanto reforma.
5. A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO. O PAGAMENTO ANTECIPADO
E A REDUÇÃO PROPORCIONAL DOS JUROS.
Extingue-se o contrato de mútuo como os demais contratos,
com o pagamento (arts.304/355) no prazo avençado cumprindo-se todas as
obrigações pactuadas, ou ainda por meio de dação em pagamento (arts.356/359),
novação (arts.360/367), compensação (arts.368/380), confusão (arts.381/384)
e remissão (arts.385/388).
O artigo 592 e seus incisos dispõem sobre hipóteses em que
as partes contratantes não tenham convencionado o prazo do mútuo, não
trazendo novidades, repetindo o artigo 1.264 do Código de 1916, estabelecendo
que será: até a próxima colheita, tratando-se de produtos agrícolas; de
trinta dias, se for de dinheiro, e do prazo que declarar o mutuante, se for de
qualquer outra coisa fungível.
Questão controvertida, neste aspecto, sempre foi quanto a
possibilidade do mutuário antecipar a restituição do dinheiro emprestado e
exonerar-se dos juros a vencerem. Muitos doutrinadores opõem-se a tal
entendimento, alegando que a legítima expectativa do mutuante ao contratar o
mútuo consiste nos juros que receberá e que seria frustrada com a
antecipação da devolução do capital mutuado. Neste sentido, por exemplo,
Fabio Ulhoa Coelho ao referir-se especialmente ao mútuo bancário em seu
"Curso de Direito Comercial",Vol.3,Ed.Saraiva,pág.125.
Não podemos nos esquecer no entanto que, tratando-se o
mutuário de consumidor, ou sendo o mutuante instituição financeira, será
assegurado ao mutuário antecipar o prazo de restituição do mútuo
reduzindo-se proporcionalmente os juros e encargos, nos termos do Código de
Defesa do Consumidor, art.52, parágrafo 2o., e Resolução BACEN n.
2878, de 26/07/2001- Código de Defesa do Cliente Bancário- artigo 7o.
Devemos ter especial atenção ao Código de Defesa do
Cliente Bancário, pois ele não distingue o consumidor do empresário, assim,
mesmo se tratando de contrato tipicamente empresarial mantido entre cliente
bancário e instituição financeira, ao qual não se aplique o Código de
Defesa do Consumidor, terá o cliente bancário direito ao pagamento antecipado
com redução proporcional dos juros.
Redução proporcional dos juros significa, especialmente,
direito a descapitalização dos mesmos.
Por fim, o art. 590, repetindo o art. 1.261 do antigo
Código, prevê que o mutuante possa exigir garantia da restituição, se antes
do vencimento o mutuário sofrer mudança de fortuna, sendo aplicação do
princípio do art. 477 do Novo Código, como o era o artigo 1.092 do Código de
1916 para o artigo 1.261, como ensina Clóvis Bevilaqua ao comentar os artigos
do Código Civil de 1916 (ob.cit.). Não apresentada a garantia, poderá o
mutuante dar ensejo a resolução do contrato.
6. CONCLUSÃO.
Como coloquei no início deste artigo, minha intenção era
apontar dispositivos no novo Código Civil pertinentes ao contrato de mútuo
que, indubitavelmente, gerarão novas lides, ou darão novas forças as já em
curso.
Como vimos nos tópicos acima, as principais falhas
referem-se:
a)a taxa de juro remuneratório adotada, flutuante, não
possuindo mais o mutuário a certeza de quanto pagará de juros,
impossibilitando inclusive prever quanto pagará ao final do contrato, vez que o
juros poderão ser capitalizados;
b) a taxa de juros moratórios também sujeita a incertezas
quanto ao seu valor, dando azo a cobrança de encargos moratórios
desproporcionalmente elevados, admitindo-se inclusive ao juiz conceder
indenização suplementar ao credor quando, não havendo pena convencional, os
juros moratórios não forem suficientes para cobrir o prejuízo do credor;
c) a previsão da atualização monetária das dívidas em
dinheiro, desconsiderando que tal atualização já está embutida na taxa SELIC;
d) ignorar que a Constituição Federal estabeleceu que a
taxa de juros no País não pode ser superior a 12 % ao ano;
e)não alcançar suas disposições quanto a taxa de juros e
o limite da capitalização anual dos mesmos os contratos de mútuo realizados
por instituições financeiras;
f)não dispor sobre o pagamento antecipado com a redução
proporcional e descapitalização dos juros;
g)imprecisão da regra do inciso V, do artigo 589.
Mostra-se assim o Novel Código Civil nos dispositivos
comentados não só ineficaz como regra de ordenamento da sociedade que teria
por escopo evitar conflitos, mas também propiciador de inúmeros outros que
desaguarão no sobrecarregado Poder Judiciário, a exigir imediato reparo antes
que entre em vigor.
Referências Bibliográgicas:
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