Sumário:
1. Introdução; 2. Dogmática Jurídica: a difícil modernização do Direito; 3. A
insuficiência do Estado no Direito moderno; 4. O Direito Alternativo como realidade; 4.1.
Evolução Histórica e Desenvolvimento; 4.2. Verdade ou ficção: o que não é Direito
Alternativo?; 4.3. O Direito Alternativo em suas relações com o Direito Natural; 4.4.
Conceito e Propostas do Direito Alternativo; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.
1. Introdução
É
crescente a discussão no mundo jurídico a respeito do chamado Direito Paralelo,
inoficial, emergente, insurgente, conhecido como Direito Alternativo.
O
conceito dogmático de direito, adotado pelo mundo ocidental moderno, tem seu fundamento
nos juízos prescritivos e inquestionáveis do dever-ser.
Visível
é, entretanto, a existência de lacunas, contradições e ambigüidades no Direito
oficial. O mundo contemporâneo vive a crise do Direito Dogmático, havendo a
insuficiência e a inércia estatais, que transformam em ficção a pretensão do
monopólio das normas jurídicas pelo Estado.
Desponta,
diante disso, o Direito Alternativo, como uma das tentativas de suprir essa lacuna, esse
vazio que o Estado tem deixado na solução dos conflitos.
Para
tanto, neste presente estudo, analisaremos a crise e a insuficiência do Direito Estatal,
e o Direito Alternativo de uma forma especial, buscando suas raízes históricas,
desfazendo ficções, definindo conceitos e analisando suas propostas como meio de
preencher os vazios produzidos pelo Estado.
2. Dogmática Jurídica: a difícil modernização do Direito
Nos
tempos atuais, diz-se moderno o Direito que se dogmatizou, isto é, aquele que atingiu
determinado grau de complexidade e organização (1).
O
mundo moderno baseia-se na dogmática para o estudo, a interpretação e a aplicação do
Direito. Mas, como pode vir um Direito a se tornar moderno?
Na
verdade, há alguns pressupostos a serem atingidos para que o Direito se torne dogmático,
isto é, se modernize. Segundo a lição de João Maurício Adeodato (2), há três
pressupostos sociológicos: o primeiro deles é a pretensão, por parte do Estado, do
monopólio na produção das normas jurídicas. Posteriormente, deve haver a ascensão das
fontes estatais em detrimento das demais fontes do Direito. O terceiro pressuposto seria
exatamente a autopoiese, isto é, a emancipação do subsistema jurídico dos
demais subsistemas normativos éticos; conseqüentemente, para que o Direito se dogmatize,
deve estar imune de fatores sociais, morais e religiosos.
O
já referido autor (3) faz ainda três ressalvas de ordem epistemológica, quanto à
modernização do direito. Diz ser o conceito qualitativo e não temporal, isto é, o moderno
não diz respeito ao tempo. O conceito de modernidade não é ligado a nenhum juízo de
valor, ou seja, não se quer dizer que o Direito Dogmático é melhor que outros. A
última ressalva feita pelo ilustre doutrinador é que não se pressupõe uma escatologia,
nada indicando, portanto, que todos os direitos conseguirão se modernizar.
O
dogma jurídico faz referência a juízos prescritivos, do dever-ser. Por isso mesmo, não
se deve confundir o dogma jurídico com os dogmas religiosos, visto que estes dizem
respeito apenas ao mundo do ser, aos juízos descritivos.
Caracteriza-se,
portanto, o Direito Dogmático, por uma maior força e presença do Estado na produção e
aplicação, e por uma certa independência no tocante à ingerência de outros
subsistemas éticos. Tal enfoque implica ter-se como inegáveis as normas jurídicas do
ordenamento e também obriga o Estado-juiz a apreciar toda e qualquer lide que lhe é
trazida.
Vê-se,
por esses pressupostos e característicos acima apontados, que é lenta a modernização
do Direito, ou seja, árdua se torna a tarefa daqueles que buscam dogmatizar o ordenamento
jurídico de determinado local. Difícil o é, principalmente em virtude da autopoiese,
tão rara de ser conseguida, se é que alguém já a atingiu por completo.
Conforme
alguns autores, não há como o Direito ser autopoiético, sendo sempre alopoiético (4),
visto que, por ser um sistema social, o Direito está em intrínseca relação com os
demais sistemas, sendo necessária essa intercomunicação.
Para
esses doutrinadores, a alopoiese, que é a ingerência dos demais subsistemas normativos
éticos sobre o subsistema jurídico, não pode ser considerada como um mal, algo que
atrapalhe o desenvolvimento do Direito. Pelo contrário, essa interferência seria algo de
essencial para a boa interpretação e aplicação das normas jurídicas.
3. A Insuficiência do Estado no Direito Moderno
Embora
ainda incipiente, há uma tendência em afirmar a desdogmatização do pensamento
jurídico (5), em virtude de o dogma inibir o processo de mudança em função da
experiência.
Os
pressupostos dogmáticos de ascensão e monopólio do Estado no Direito raramente são
verificados e, menos ainda, se conseguirá a autopoiese, ou seja, a relativa
independência do Direito. Conseqüentemente, afirma-se que o Estado tem sido insuficiente
no Direito Moderno, isto é, o Direito Estatal vive uma crise bastante difícil de ser
superada.
Para
tanto, é necessário vermos a realidade do Direito Estatal sob dois prismas diferentes:
nos países centrais, ditos desenvolvidos, e nos países periféricos, chamados
subdesenvolvidos.
Na
realidade do desenvolvimento, o que se observa é uma crescente complexidade com o
surgimento de diversos grupos sociais, criando conflitos não previstos pelo ordenamento
estatal. Conseqüentemente, aparecem novas esferas normativas, paralelas ao Direito do
Estado, dando origem ao que chamamos de pluralismo jurídico.
Já
o que se vê nos países subdesenvolvidos ou periféricos é diferente. Nesses locais,
constata-se uma inércia do Estado em deter a produção e a aplicação do Direito. (6)
Essa
crise no Direito Estatal periférico vincula-se, principalmente, à alopoiese. Essa
interferência dos demais sistemas normativos sobre o jurídico tem tornado ineficaz o
Direito Estatal. A alopoiese faz do Direito um sistema heteroreferente, e não
auto-referente, como quer a Dogmática Jurídica. O subsistema que mais interfere é o
econômico, que faz com que os privilegiados economicamente desfrutem dos benefícios do
Direito, deixando os encargos para aqueles que, sob a ótica econômica, são
desprivilegiados.
Vê-se,
para tanto, que nos tempos atuais, há uma grave crise do Direito Dogmático, pois o
Estado é insuficiente para deter o monopólio de produção e aplicação das normas
jurídicas, sofrendo constantemente a interferência, e até a sobreposição de outros
sistemas normativos éticos.
4. O Direito Alternativo como realidade
Alternativa
é um esquema resolutivo não convencional de um problema que não teve solução
convencional. É uma opção de inaceitação do convencional. (7)
Transpondo
o alternativo para o plano jurídico, vemos que, dada a crise do Direito Dogmático, isto
é, em virtude da insuficiência do Estado na resolução de conflitos, surgem novas
formas de enfrentar essa crise. E uma dessas formas é o Direito Alternativo.
O
Direito Alternativo é uma das saídas para a amplificação normativa, em conseqüência
da inércia do Estado. É, de fato, uma realidade, defendida por uns, combatido por
outros, mas sempre presente nos debates jurídicos da atualidade.
4.1.
Evolução Histórica e Desenvolvimento
O
Direito Alternativo remonta suas origens à crise do fetichismo legal. Quando os juristas
não mais estavam satisfeitos com a vigência das normas jurídicas, surgiram os métodos
modernos da interpretação e aplicação.
A
Escola Histórico-Evolutiva, de Salleiles, ao lado da Escola do Direito Livre, de Hermann
Kantorowicz, foram as antecessoras do Movimento do Direito Alternativo. Kantorowicz
defendia que o juiz deveria decidir sem limites na lei, com ampla liberdade, sendo
necessário primeiro, que se procurasse o justo, para depois utilizar a lei. Para ele, a
justiça estaria acima da lei, autorizando o juiz a tomar decisões contra legem.
Para
entendermos o histórico e o desenvolvimento dessa alternatividade ao Direito, temos que
vislumbrar dois ângulos diversos: a Europa e a América Latina.
Na
Europa, onde teve início o Movimento do Direito Alternativo, por volta dos anos 60, há
aspectos bastante peculiares. (8) Segundo o exemplo europeu, a alternatividade não permite
que se extrapole a esfera estatal de solução de conflitos, não havendo, na verdade, um
Direito Alternativo propriamente dito, mas sim um uso alternativo do Direito.
Busca-se concretizar algumas normas-princípio, pouco usadas no ordenamento, assim como
interpretar determinadas normas de uma maneira que atenda aos princípios gerais.
A
realidade latino-americana, especialmente a brasileira, é bem diferente da européia. Há
o Direito Alternativo propriamente dito, como uma tendência de desburocratizar o sistema
estatal. (9) É o Direito verificado na experiência social.
O
Direito Alternativo no Brasil reúne um grupo de pessoas com certos objetivos comuns,
organizado a partir de 1990, e que busca uma nova forma de ver , praticar e aplicar o
Direito. (10) Inicialmente, agregava apenas juízes; hoje, tem a simpatia e o trabalho de
advogados, promotores, procuradores, professores, estudantes e da sociedade em geral.
O
primeiro passo para o início do Direito Alternativo no Brasil foi a criação de um grupo
de estudos, organizado por magistrados gaúchos. Paralelamente, alguns juristas já
falavam da possibilidade de criação de um Direito Alternativo, dentre os quais Edmundo
Lima de Arruda Júnior e Clèmerson Merlin Clève.
Como
episódio histórico para o surgimento do movimento no Brasil, remonta-se a outubro de
1990, quando um artigo redigido pelo jornalista Luiz Maklouf, no Jornal da Tarde, de São
Paulo, buscava desmoralizar o grupo de estudos gaúcho. Pelo contrário, acabou dando
início e força ao movimento, culminando com o I Encontro Internacional de Direito
Alternativo, realizado em Florianópolis, no ano seguinte.
Constata-se
logo que o Direito Alternativo encontrado na América Latina é verificável a partir da
atuação da sociedade civil, que busca seus direitos independentemente do Estado.
Configura-se, portanto, um Direito alopoiético, em vista de que há a interferência
social na legislação estatal.
4.2.
Verdade ou ficção: o que não é Direito Alternativo?
Diante
da crise do Direito Dogmático e da inércia do Estado em solucionar as lides que lhe são
postas, o Direito Alternativo desponta como uma das principais saídas para a resolução
desses conflitos.
Apesar
disso, seja por desconhecimento, preconceito ou até má fé, o Direito Alternativo tem
sido atacado pelo que não é, ou seja, criam-se ficções, mentiras acerca do Direito
Alternativo, para que se coloque a sociedade de forma contrária a essa nova forma de ver
o Direito.
Há
um grave erro epistemológico nessas críticas ao Direito Alternativo, em vista de que
seus fundamentos não encontram comprovação empírica, ao se analisar o discurso
justificador da alternatividade. (11)
Alguns
dizem que o Direito Alternativo se caracteriza pela negativa da lei. Isto não corresponde
à realidade. A lei é conquista da humanidade e não se vislumbra uma vida numa sociedade
sem normas seguras, como a lei (12). O que ocorre é que a alternatividade luta para que
surjam leis mais justas, que sejam compatíveis com os anseios da população. Não se
admite que o Direito se identifique tão só com a lei, nem que o Estado detenha o
monopólio da produção de normas jurídicas.
Outros
combativistas dizem que ele outorga poderes ilimitados e excessivos ao julgador, que
decidiria a partir do seu próprio sentimento de justiça. É outra ficção, outra
inverdade criada, pois o que os alternativistas buscam é a superação do legalismo
estreito, mas sempre dentro de limites, que são os princípios gerais do Direito. O
compromisso do juiz seria, essencialmente, a busca incessante de justiça.
Vê-se
que as agressões contra o Direito Alternativo surgem pelo que o movimento não é. As
ficções criadas almejam colocar a opinião pública em oposição às idéias
alternativistas. O que se sabe, em verdade, é que nenhum autor alternativo toma ou coloca
como base ou requisito a anomia, o voluntarismo e o combate à lei em si.
4.3.
O Direito Alternativo em suas relações com o Direito Natural
O
mundo contemporâneo, com a rápida evolução de diversos setores, requer a rápida
resolução de conflitos. A dinâmica social que ultrapassa os legisladores dá início à
crise do Direito Estatal. Conforme se sabe, o Direito Alternativo é uma das tentativas
propostas à solução dessa crise.
O
Direito Alternativo possui intrínsecas relações com o Direito Natural, sendo esse,
inclusive, o antecessor fundamental daquele (13). O pensamento jurídico jusnaturalista
influenciou e ainda influencia decisivamente o Direito moderno. Tem se apresentado
variável, segundo as épocas e a sociedade, por isso sempre se apresenta de forma
imprecisa.
Natural
é o Direito que acredita na existência de uma lei superior, que prevalecerá em caso de
conflito com a norma positiva, e que deve orientar o Direito Positivo em seus caminhos
fundamentais (14). Desautoriza a idéia de uma redução do Direito ao ordenamento
legal-positivo.
É
notável a relação do Direito Alternativo com o Direito Natural, já que ambos se animam
da idéia de justiça, buscando os autores alternativos, de uma forma ou de outra, a
justiça social. Além disso, ambos combatem o estrito legalismo, isto é, reconhecem a
crise estatal no Direito e procuram, de diferentes maneiras, soluções para essa crise.
4.4.
Conceito e Propostas do Direito Alternativo
Conceituar
Direito Alternativo não é uma tarefa das mais fáceis, em vista de que, por ser um tema
de intensos debates, inúmeras teses e conceituações já foram formuladas acerca do
assunto.
Segundo
vimos, há no mundo contemporâneo uma crise pela qual o Direito Dogmático passa. O
Estado mostra-se fraco e impotente para solucionar os conflitos existentes em sociedade,
não consegue deter o monopólio na produção das normas jurídicas, não faz prevalecer
suas fontes em detrimento das demais e, pior, assiste cada vez mais intensamente à
influência de diversos sistemas normativos se sobrepondo ao Direito.
Dada
essa incapacidade estatal, o Direito Alternativo surge como uma opção, uma saída, em
meio a essa crise. Representa uma disputa entre o ideologicamente generoso,
alternativo, e o formalmente preciso, que seria o dogmático (15). Configura-se como
um Direito paralelo, fruto da inacessibilidade ao Direito oficial: o direito da
excludência, da opressão, da miséria. (16)
O
movimento, em si, não possui uma ideologia própria, mas sim pontos teóricos em comum,
em razão das mais diversas formulações de seus membros (17) Em geral, não se aceita o
sistema capitalista como modelo econômico opressor, nem o liberalismo burguês exacerbado
como sistema sócio-político. Combate-se a miséria da grande parte da população e
luta-se pela democracia, entendida como a concretização das liberdades individuais e
materialização da igualdade de oportunidades.
Há
entre os alternativistas uma unanimidade de crítica ao positivismo jurídico, que é
entendido como uma postura jurídica técnica-formal-legalista, de apego irrestrito à
lei. Os juristas alternativos denunciam que o Direito tem sido excessivamente formal,
incoerente e incompleto, deixando várias contradições e lacunas.
No
entender de José Geraldo de Sousa Júnior, o Direito Alternativo é fruto do conjunto das
formas de mobilização e organização das classes populares, que abrem espaços sociais
inéditos e revelam novos atores na cena política, capazes de criar direito. (18)
Segundo
as lições de Cláudio Souto, o Direito Alternativo é a norma desviante em face à
legalidade estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide com a
legalidade do Estado, só sendo tal pelo desvio, pela não identificação, pela
dessemelhança em relação ao conteúdo da legislação estatal. (19) Entretanto, não se
pode reduzir o Direito Alternativo a uma mera forma de manifestação popular, pois
práticas insurgentes da sociedade podem, também, trazer em si uma noção de dominação
nociva à comunidade em geral.
Há,
na doutrina majoritária, a observação do Direito Alternativo como sendo um procedimento
extradogmático, incluindo um antidogmatismo presente nas próprias normas estatais. (20)
De
grande valia para a conceituação do Direito Alternativo são as formulações de Edmundo
Lima de Arruda Júnior e de Amilton Bueno de Carvalho. Arruda Júnior vê o fenômeno sob
duas óticas: o instituído, que se passaria ainda dentro do ordenamento estatal e o
instituinte, que sendo extra-estatal, estaria dando origem ao pluralismo jurídico.
Dentro
da esfera do instituído, temos duas vertentes: o instituído sonegado e o instituído
relido. O instituído sonegado seria a concretização de princípios considerados
como conquista. É uma luta dentro do Direito já posto, que procura dar uma eficácia
concreta aos direitos individuais e sociais constantes nos textos legais. Insere-se mais
na visão européia, isto é, dos países centrais. Em termos estritos, não poderia ser
considerado como alternativo, visto que está na legalidade estatal, mas é ineficaz.
Já
o plano do instituído relido, que também se verifica mais nos países
desenvolvidos, configura uma atividade de hermenêutica. Busca dar uma nova
interpretação às normas jurídicas já existentes, de acordo com os anseios sociais.
Também em sentido estrito não pode ser considerado alternativo, visto que se trata
apenas de uma maneira diferente de interpretar as normas jurídicas já postas.
Por
outro lado, aquilo que Arruda Júnior chama de instituinte negado é, de fato, a
alternativa ao Direito Estatal, consagra o pluralismo jurídico. É uma realidade
existente na América Latina. Preocupa-se com a participação das camadas populares
marginalizadas, buscando atender às suas necessidades. São os direitos não positivados
pela ordem estatal, mas verificados empiricamente na sociedade.
Para
Amilton Bueno de Carvalho, um dos maiores estudiosos do Direito Alternativo, o tema
envolve três planos, bastante semelhantes aos defendidos por Edmundo Lima de Arruda
Júnior: o uso alternativo do Direito, a positividade combativa e o Direito Alternativo em
sentido estrito (21).
O
uso alternativo do Direito tem suas raízes fincadas na magistratura democrática
italiana do final dos anos 60. Ocorre dentro do sistema já positivado. Utiliza as
contradições, ambigüidades e lacunas numa ótica democrática, buscando os textos de
uma forma diversa da usual, extraindo um novo texto, mais compatível com as necessidades
sociais. Corresponde ao instituído relido de Arruda Júnior, tendo como atores principais
os juízes, promotores, advogados, professores e doutrinadores.
Já
a positividade combativa de Amilton Bueno corresponde ao instituído sonegado de
Arruda Júnior. Luta para que as conquistas democráticas que já foram erigidas à
condição de lei tenham efetiva concretização, buscando estratificar os preceitos
legais que permitam que os princípios aterrissem na vida diária.
O
Direito Alternativo em sentido estrito, correspondente ao instituinte negado,
emerge do pluralismo jurídico, sendo um Direito paralelo, emergente e insurgente, que
coexiste com o estatal.
Constata-se,
logo, que há inúmeras definições e formulações para o Direito Alternativo. Há os
que buscam o lado da justiça; outros defendem as forças sociais; outros ainda enxergam
Direito Alternativo em um sentido amplo, dentro inclusive do ordenamento estatal. Importa,
principalmente, saber que acima de tudo, visa a ser um Direito ético, pois, mesmo sendo
uma alternativa ao estatal, deve obedecer aos princípios gerais consagrados pelo Direito.
5. Conclusão
No
mundo contemporâneo, é notável a insuficiência estatal para regular todas as
relações intersubjetivas juridicamente relevantes, existentes no seio social. Diante de
tal fato, é inevitável a existência de lacunas e contradições no Direito.
Vive-se
uma crise do Direito Dogmático, isto é, a ineficácia e a inércia do Estado impedem que
o Direito alcance o seu objetivo de modernização. O Estado se sente impossibilitado de
monopolizar a feitura de normas jurídicas e não consegue fazer prevalecer suas fontes.
Pelo contrário, diversas outras fontes e até outros sistemas éticos se apresentam,
invadindo a esfera estatal e, às vezes, se sobrepondo a ela.
Em
conseqüência dessa dificuldade estatal, o Direito Alternativo desponta como uma das
opções, uma das saídas para a resolução de conflitos sociais. A idéia de Direito
Alternativo nasce como um procedimento fora da Dogmática Jurídica. Considera-se o Estado
como sendo apenas uma das formas de manifestação do Direito. O Direito Dogmático perdeu
o contato com a vida social, percebendo-se conseqüentemente o Direito extra-estatal.
Conforme
vimos, encontra-se o Direito Alternativo tanto no próprio ordenamento quanto fora dele.
Dentro do ordenamento, busca-se maior efetividade a certas normas ou uma melhor
interpretação. Fora do Direito Estatal percebe-se através do verificado empiricamente
nas relações sociais.
Diante
de tudo isso, cremos não poder considerar o Direito Alternativo como tentativa de
desvirtuar o Direito Dogmático. Não é uma tentativa de impedir a modernização, a
completa dogmatização do Direito. Pelo contrário, é algo que surge espontaneamente,
como necessidade face à ineficácia do Direito Estatal em solucionar as lides existentes
na realidade social.
6.Notas
1.ADEODATO,
João Maurício. Modernidade e Direito. Revista da Esmape. Recife, vol. 2, nº 06,
1997, p. 256.
2.
ADEODATO, João Maurício. Ob. cit. p. 258.
3.ADEODATO,
João Maurício. Ob. cit. p. 262.
4.ROCHA,
Dário. Considerações digressivas e nem sempre ortodoxas de como e porque ser e não ser
alternativo. Revista da OAB- Seccional de Pernambuco. Recife, nº 24, 1997, p. 67.
5.MAIA,
Alexandre da. O Movimento do Direito Alternativo e sua influência na Comarca do Recife. Revista
da OAB- Seccional de Pernambuco. Recife, nº 24, 1997, p. 41.
6.MAIA,
Alexandre da. Ob. cit. p. 42.
7.ROCHA,
Dário. Ob. cit. p .69.
8.MAIA,
Alexandre da. Ob. cit. p. 44
9.MAIA,
Alexandre da. Ob. cit. p. 46
10.ANDRADE,
Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo. http://www.amc.org.br/artigo01.htm,
07 de outubro de 1999, p. 01.
11.ANDRADE,
Lédio Rosa de. Ob. cit. p. 01
12.CARVALHO,
Amilton Bueno de. Direito Alternativo. Uma Revista Conceitual. http://www.uerj.br/~direito/rqi/07/a070402.htm,
15 de outubro de 1998, p. 02.
13.SOUTO,
Cláudio. Tempo do Direito Alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1997, p. 95.
14.BÔAVIAGEM,
Aurélio Agostinho da. O Direito Alternativo fundamenta-se no Direito vivo/ livre ou no
Direito Natural? Será ele Direito? Revista do Instituto dos Advogados de Pernambuco.
Recife: v.1, nº 1, 1999, p. 31.
15.BÔAVIAGEM,
Aurélio Agostinho da. Ob. cit. p. 16.
16.ROCHA,
Dário. Ob. cit. p. 74.
17.ANDRADE,
Lédio Rosa de. Ob. cit. p.02.
18.SOUSA
JÚNIOR, José Geraldo de. Tempos do Direito Alternativo. http://www.trf1.gov.br/enfoquejuridico/enfoque07josegeraldo.htm,
07 de outubro de 1999, p. 01.
19.SOUTO,
Cláudio. Ob. cit. p. 96.
20.MAIA,
Alexandre da. Ob. cit. p. 51.
21.CARVALHO,
Amilton Bueno de. Ob. cit. p.3/5.
7. Bibliografia
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nº 06, 1997.
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São Paulo: nº 01, 1992.
4.ANDRADE,
Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo. http://www.amc.org.br/artigo1.html,
07 de outubro de 1999.
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Aurélio Agostinho da. O Direito Alternativo fundamenta-se no Direito Vivo/Livre ou no
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Recife: vol. 1, nº 1, 1999.
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19.SOUTO,
Cláudio. Direito Alternativo: em busca de sua substantividade conceitual. http://www.trf1.gov.br/enfoquejuridico/enfoque7_claudio.htm,
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20._______________.
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Advogado Editora, 1997.
21.WIESER,
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07 de outubro de 1999.
