Introdução
O presente trabalho tem o escopo de discutir – sem a
pretensão de esgotar – as questões referentes aos crimes contra os costumes,
em especial a violência empregada pelo agente (sujeito ativo) contra sua
vítima (sujeito passivo).
"A disciplina jurídica da satisfação da
libido ou
apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade de livre
escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É a liberdade de
disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais". (1)
Todavia, a exemplo dos demais bens tutelados em nosso
Ordenamento Penal, a liberdade sexual, quando tolhida por violência, reclama do
Estado a perfeita aplicação da norma jurídica, valendo-se para tanto do que
contempla o Código Penal no Título VI sob a rubrica "Dos crimes contra os
Costumes".
Discutir-se-á a violência como meio necessário à
obtenção do prazer sexual, ocasião em que o algoz rende e subjuga sua vítima
fazendo desfalecer seu necessário dissenso e resistência – que devem estar
presentes (violência real) – conquanto inexistindo, impõe (a Lei) em
determinados casos, a caracterização da presunção de violência (violência
ficta), móvel desta pesquisa, regrada pelos conceitos de absolutismo e
relativismo.
Cuida-se de tema controvertido, não havendo, s.m.j., quer
na doutrina quer na jurisprudência, vertente majoritária, sendo certo que a
conclusão desta pesquisa não se reveste de caráter absoluto, refletindo sim a
evolução dos conceitos de sociedade, cultura e respeito que norteiam nosso
Ordenamento Jurídico – sempre vivo.
Capítulo I: Dos Crimes contra os Costumes
1.Introdução; 2. Breve histórico; 3. Ordenamento Penal
vigente.
"No mundo primitivo,
os delictos não são outra cousa senão rasgos de energia, manifestações de
poder" (2).
1. Introdução
A fim de limitar o tema em discussão, faz-se necessário
tecer algumas considerações em face dos "Crimes contra os Costumes"
– assim definidos pelo Código Penal vigente – delimitando-os consoante a
necessidade, ou exigência da lei, da violência como condição típica.
2. Breve Histórico
No Brasil, os crimes sexuais sempre foram combatidos com
extremo rigor. Nas Ordenações e Leis do Reino de Portugal ou Código
Philippino, não obstante os delitos estarem dispostos de modo diverso do atual
(sem a distribuição em Capítulos e Títulos), a violência com o desígnio de
satisfazer os prazeres sexuais estava inserida no Quinto Livro, sob a rubrica do
Título XVIII: "Do que dorme per força (a) com qualquer mulher, ou
trava della (b), ou a leva per sua vontade" (3).
O Código de 1830 – Código Criminal do Império do Brasil
- cuidava dos crimes sexuais em seu Capítulo II, que sob a rubrica "Dos
crimes contra a segurança da onra", tutelava a liberdade do corpo em
função das relações sexuais, dividindo-os em Secção, a saber: Secção
I: Estupro; Secção II: Rapto; Secção III: Calúnia e
Injuria.
Adiante, o Código de 1890 repreendia a violência com o fim
da satisfação sexual, sob a rubrica do Título VII, Capítulo I, a saber:
"Da violência carnal".
Nesta história, novos preceitos a defender a liberdade
sexual foram criados, conseqüência da "evolução" do homem e do
Ordenamento Jurídico, que cada vez mais delimita suas condutas, refletindo-se,
igualmente, nas sansões cominadas. Ad argumentandum, em referências às
Cartas Penais supra citadas, o crime de estupro era punido inicialmente com a
pena capital; posteriormente, sansionou-se com pena de prisão de 3 a 12 anos
acrescido do pagamento de dote, seguido da prisão de 1 a 6 anos, e, atualmente,
por reclusão de 6 a 10 anos.
3. Ordenamento Penal vigente
Hodiernamente, nesta esteira, vige o Código Penal de 1940.
De modo diverso dos anteriores, o legislador criou o Título VI "Dos crimes
contra os Costumes", dividindo-o em 6 (seis) Capítulos, explicitados a
seguir:
Capítulo I – Dos crimes
contra a Liberdade Sexual: abarca os crimes do artigo 213 ao 216-A, quais sejam,
Estupro, Atentado Violento ao Pudor, Posse Sexual mediante Fraude, Atentado ao
Pudor mediante Fraude e Assédio Sexual, respectivamente;
Capítulo II – Da
Sedução e da Corrupção de Menores: detêm os crimes do artigo 217 e 218,
quais sejam, a Sedução e a Corrupção de Menores, respectivamente;
Capítulo III – Do Rapto:
reúne os delitos do artigo 219 ao 222, quais sejam, o Rapto Violento mediante
Fraude e o Rapto Consensual, ademais dos casos de Diminuição de Pena, e do
Concurso de Rapto e outro Crime, respectivamente;
Capítulo IV –
Disposições Gerais: neste Capítulo estão consignados as Formas Qualificadas,
a Presunção de Violência, a Ação Penal e os casos de Aumento de
Pena;
Capítulo V – Do
Lenocínio e do Tráfico de Mulheres: abarca os crimes do artigo 227 ao 232,
descritos respectivamente como Mediação para servir a Lascívia de Outrem,
Favorecimento da Prostituição, Casa de Prostituição, Rufianismo, Tráfico de
Mulheres e a aplicação dos artigos 223 e 224;
Capítulo VI – Do Ultraje
Público ao Pudor – detêm os crimes do artigo 233 e 234, quais sejam, o Ato
Obsceno e o Escrito ou Objeto Obsceno.
Interessa-nos sobremodo, os crimes do artigo 213 (Estupro),
214 (Atentado Violento ao Pudor), 219 (Rapto violento ou mediante Fraude), 227
(Mediação para Servir a Lascívia de Outrem), 228 (Favorecimento da
Prostituição), 229 (Casa de Prostituição), 230 (Rufianismo) e 231 (Tráfico
de Mulheres). Tal restrição encontra respaldo no imperativo legal do artigo
224 e do artigo 232, ademais que, da leitura de referidos tipos, ver-se-ão sempre
a violência como meio de obtenção, em geral, da satisfação e da restrição
da liberdade sexual de outrem.
Capítulo II: Da Violência
1.Introdução; 2. A violência e o Direito Penal,2.1
Eficácia do meio executivo.
1. Introdução
O homem vive em sociedade ao lado de seus iguais quer na
matéria quer na forma, eis que a Carta Maior assim os considera, não obstante
- destarte a evolução diária de seus conceitos, costumes e regramentos -
permaneçam desiguais na matéria porquanto insistem em subjugar uns e enaltecer
outros em virtude daqueles, e na forma, da mesma feita, conquanto o axioma
jurídico mostra-se cada vez mais distante da – agora não tão certa –
evolução humana.
Antes mesmo da existência de regramentos formais, o homem, per
si, cuidou de limitar "a liberdade" de seus entes (no sentido do
que é possível ou não fazer enquanto sociedade "lato sensu"). No
entanto as relações de toda natureza revestiram-se de uma grandeza
insustentável, fazendo com que – em tempos mais contemporâneos que aqueles
– nem mesmo a existência de regras formais impossibilitasse os exageros e as
extremadas volições em obter, ainda que a contrario sensu, a vantagem e
a vitória almejada.
Consoante as abjetas maneiras de obter seu intento em
detrimento de seu par, a violência reveste-se, s.m.j., do modo mais vil
que a "evolução" humana pode chegar.
Cuidamos desta feita, da violência, e em especial, quando
empregada na satisfação da libido e do apetite sexual.
2. A violência e o Direito Penal
Nesse diapasão, Plácido e Silva (4) conceitua
violência como "o ato de força, a impetuosidade, a brutalidade, a
veemência. Em regra, a violência resulta da ação ou da força irresistível,
praticadas na intenção de um objetivo que não se teria sem ela", qual
seja, a satisfação sexual.
Em face dos delitos mencionados, em que a violência se
reveste de caráter necessário à tipicidade, esta se insurge como elemento do
crime "usada para neutralisar a resistência eventual ou real da victima"
(5) de modo real ou efetivo, vis absoluta, ou de maneira ficta ou
presumida, vis compulsiva. "A primeira se caracteriza pela
actuação imediata e real da força, em seus estrictos aspectos" (6),
e a segunda, "é a decorrência do conjunto de princípios e motivos
sociais, jurídicos, propriamente, e psicológicos que levam o legislador a
erigir e integralizar, como tal, não só os casos em que se trata de vítima de
pouca idade, como os em que a vítima se acha impossibilitada de
resistir" (7).
Nessa seara de idéias, a violência real ou efetiva
distingue-se em violência física ou moral, sendo certo que a
primeira "é o meio físico aplicado sobre a pessoa da vítima para cercear
sua liberdade externa ou sua faculdade de agir (ou não agir) segundo sua
vontade" (8), e a segunda, compreende a ameaça grave capaz de
neutralizar o dissenso e a resistência da ofendida; "consiste na inevitabilidade
e natureza gravosa do mal prometido (...), tão grave que, por si só,
determine a absoluta ineficácia de qualquer reação da vitima" (9).
Diante da violência física, a vítima vê-se rendida diante
da impossibilidade de resistir, rendendo-se – sem consentir - aos prazeres de
seu algoz, vale dizer, não possui outra escolha. Contudo, consoante a
violência moral, a vítima "escolhe" entre dois "resultados
indesejáveis", um menor que é a rendição ao seu violentador, ou o
"maior", que é a violência moral a que está sendo submetida, e, de
certo, às conseqüências provenientes dela. Assim, v.g., nada tem a
fazer a vítima quando tomada por uma arma de fogo que, sem controvérsia,
dirime toda sua resistência (violência física), enquanto, tolhida pela
ameaça de um mal a seu filho (violência moral), escolhe pela consumação
desta, ou o mal menor, sua liberdade sexual.
2.1. Eficácia do meio executivo.
Vimos que a violência – em face dos crimes em estudo –
é conditio sine qua non à sua consumação, sendo certo afirmar que, na
sua ausência, a conduta torna-se atípica. Mister ressaltar, que em verdade
não é a resistência que, per si, falta ao tipo, mas é a resistência
que, ausente, torna desnecessária a violência.
Do exposto, assim, podemos acentuar que a violência surge de
encontro à resistência e ao dissenso. Este é o mesmo que
oposição; necessário que permaneça presente durante todo o ato violento, ao
contrário daquela, que é o dissenso no seu aspecto dinâmico, "é a
contraprova da violência como elemento integrante" do crime, que não
necessita estar presente quando da violência. Assim, ad argumentandum, a
lei não exige que a vítima resista a ponto de reagir com "todas as suas
forças" a uma arma de fogo que lhe aponto seu pretenso algoz; todavia,
exige-se que seu dissenso permaneça, vale dizer, pode não resistir a ponto de
sofreu mal maior, mas deve continuar "não querendo" aquela abjeta
relação (10).
Como visto, a vítima exerce papel fundamental diante dos
crimes contra os costumes, ocasião em que seu dissenso ou consentimento
determina qual seja a conduta realizada pelo seu algoz violentador ou
"mutuo gozador".
Não encontramos, desta feita, objeção quanto à
classificação dos crimes quando da presente resistência e dissenso, que
importa a violência (violência real ou efetiva); no entanto, problemas
há quando esta não se impõe, tornando – como citado – a conduta atípica.
Questão fundamental à aplicabilidade da lei, nosso legislador caminhou no
sentido de determinar em quais condições a vítima não possui capacidade de
resistir ou de consentir, ou ainda que venha a fazê-lo, este não possui o
valor necessário à inexigibilidade da tutela penal (violência ficta ou
presumida): "uma coisa é empregar violência ou grave ameaça para
aniquilar a resistência da vítima, outra bem diferente é abusar da
impossibilidade de resistência. Um fenômeno é a agressão sexual, outro bem
diferente á o abuso sexual" (11).
- Questiona-se assim, como tutelar os crimes em que a
violência torna-se desnecessária porquanto a vítima não pode sequer
resistir?. Criou o legislador, diante de tal lacuna, a chamada presunção de
violência, assegurando a tutela penal às vítimas de "abuso sexual".
Capítulo III: Presunção de Violência
1.Introdução; 2. Breve histórico, 2.1. Ordenações
Philippinas,2.2. Código Criminal do Império do Brasil – 1830, 2.3. Código
Penal do Brasil – 1890, 2.4. Código Penal de 1940;3. Hipóteses legais de
violência ficta, 3.1. Alínea "b", 3.2. Alínea "c", 3.3.
Alínea "a" – 3.3.1. Críticas ao critério etário.
1. Introdução
Ad referendum, antes de tomarmos de estudo a presunção
como se encontra hodiernamente, mister tecer, ainda que em epítome, rápidas
considerações acerca do surgimento de tais presunções.
2. Breve histórico
Veremos que a presunção da violência tomou seu lugar no
Direito Penal – ao menos em relação à alínea "a" do atual
artigo 224, no final século XIX.
2.1. Ordenações Philippinas
Retrocedendo os passos da Norma Penal, deparamo-nos com o
Código Philippino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal promulgada em
1603 que, não obstante permaneceu silente quanto à presunção, prevê casos
em que a violência não é necessária à caracterização do tipo: - "E
tudo isto que dito he em este titulo, haverá lugar em qualquer homem que dormir
com mulher viúva, que honestamente viver; que não passar de vinte e cinco
annos, stando em poder de seu pai, ou avô da parte do pai" (12).
Aqui, havia lugar a pena de açoite, o degredo para a
África, o pagamento de caução de ouro, prata ou dinheiro em Juízo, ou,
"se ella quizer, e se fôr convinhável, e de condição", devia
ele casar-se com a dita mulher. Atente-se que, nos citados casos, ainda que a
mulher manifeste sua vontade - sendo virgem, viúva ou menor de 25 anos – as
penas persistiam.
Não se reveste, de certo, da explícita presunção atual o
citado título; contudo, indica-nos o caminho seguido pelos legisladores no
juízo de resguardar a integridade daquelas pessoas que – mesmo por vontade
– mantinham união de carne com o outro sexo.
2.2. Código Criminal do Império do Brasil - 1830
Após a Proclamação da Independência do Brasil em 1822,
tomou lugar em dezembro de 1830 o chamado Código Criminal do Império do
Brasil. Nele, os crimes sexuais vinham sob a rubrica do Título II – "Dos
crimes contra a segurança individual", e no capítulo II, secção I,
especialmente, cuidava do estupro; nesta ordem, o artigo 219 apontava que
"deflorar mulher virgem, menor de 17 annos: pena – de desterro
para fora da comarca em que rezidir a deflorada, por 1 a 3 annos, e de dotar a
esta". Igualmente, ainda que a mulher não fosse virgem, mais possuísse
idade inferior a 17 anos, o artigo 224 impunha a mesma pena àquele que
seduzi-la. Casos assim bastava possuir a mulher ser menor de 17 anos que,
independente da violência, o crime estava caracterizado (13).
2.3. Código Penal do Brasil - 1890
Adiante, por força do Decreto nº. 847, de 11 de outubro de
1890, passou a viger o Código Penal Brasileiro. Aqui, a exemplo do que
hodiernamente reza nossa Carta repressiva, a presunção da violência se faz
presente no artigo 272, assim redigido: "Presume-se commettido com
violencia qualquer dos crimes especificados neste e no capitulo precedente,
sempre que a pessoa offendida for menor de dezesseis annos" (14).
Vê-se que o legislador diminuiu o critério etário para a
caracterização da violência ficta que, dantes era de 17 anos para 16.
Assim, diante do acima apontado, verifica-se que a
presunção, ainda que não explícita, enraíza-se nas primeiras linhas
repressivas postas em vigência no Brasil, consoante, sobretudo, o critério
etário da vítima.
2.4. Código Penal de 1940
Reza a Carta Penal vigente em seu artigo 224: Presume-se a
violência, se a vítima:
a)não é maior de catorze anos;
b)é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstancia;
c)não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência
Aqui a violência empregada reveste-se de caráter ficto ou
presumido, eis que inexistente a violência (real), por falta, inclusive, de
resistência a combatê-la.
Insurge-se o legislador com tal ficção legal da violência,
consoante o item 70 da exposição de motivos da parte especial do Código
Penal, fundada na "innocentia consilii" do sujeito passivo, ou
seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que
não se pode dar valor algum ao seu consentimento". Justifica-se o
legislador, conquanto "seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se
que uma pessoa de 14(quatorze) anos completos já tem uma noção teórica,
bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à
lasciva de outrem". Aduz, igualmente, que há ausência de consentimento
válido quando o sujeito passivo é alienado ou débil mental, e, "se a incapacidade
de consentimento faz presumir a violência, com maioria de razão deve ter o
mesmo efeito o estado de inconsciência da vítima ou sua incapacidade de
resistência, sendo esta resultantes de causas mórbidas ou de especiais
condições físicas".
Verifica-se que o critério etário permaneceu como
condição da presunção de violência, mas o legislador, sabiamente, adicionou
dois outros critérios, impondo o juízo de que, em casos tais, a falta de
presunção acarretaria desproporcionalidade.
Vê-se, desta feita, que diante da alínea "a" e
"b" do artigo 224, dar-se-á a falta de consentimento válido
(ainda que existente), e, acerca da alínea "c", deparamo-nos
com a incapacidade de resistência.
3. Hipóteses legais de violência ficta.
O Código vigente tratou, como dito, de adicionar ao
critério etário existente nas pretéritas Cartas Penais, outros dois
critérios, consubstanciados nas alíneas "b" e "c".
Fomentou-se desde então a discussão quanto à natureza de
tais presunções, havendo quase que igualitária divisão entre duas correntes,
quais sejam, uns defendem a natureza absoluta, outros, enquanto, o caráter
relativo das presunções, impondo-nos o juízo de que, àqueles que corroboram
com a primeira assertiva (iuris et de iure) - não obstante a vítima
possua características pessoais, v.g., quanto à aparência, meio social
em que vive, sua profissão, seus conhecimentos sexuais e até mesmo seu
consentimento – estes não possuem o condão de afastar a violência, ocasião
em que a presunção sempre se impõe.Contudo, àqueles que se unem a segunda
corrente (iuris tantum), acentuam que, destarte o imperativo legal, as
características pessoais da ofendida, sobretudo sua aparência e, com mais
razão, seu consentimento, são critérios bastantes a excluir a presunção de
violência.
Com permissa vênia, com o desígnio de dirimir –
sem esgotar – a discussão acerca da natureza da presunção, e com o fito de
tornar o entendimento o mais claro possível, sirvo-me em especial do delito de
estupro, assim como reza o artigo 213 da Carta Penal repressiva, sem olvidar, no
entanto, que a presunção se aplica a todos os crimes contra os costumes que
necessitam da violência para sua caracterização, mencionados no início desta
pesquisa.
Outrossim, com o mesmo intento, far-se-á um estudo de cada
caso legal – separadamente – ficando ao final o critério etário (alínea "a"),
por ratar-se de fator o mais controvertido.
3.1.Alínea "b"
Cuida a alínea "b" do artigo 224 do Código
Penal, como visto, de casos em que, sendo a vítima alienada ou débil mental,
os crimes perpetrados contra elas será sempre violento, necessário, contudo,
que o agressor tenha conhecimento desta característica.
Não se discute a necessidade de se presumir a violência
nestes casos, porquanto indiscutível o fato de uma pessoa que possui debilidade
mental ou é alienada não poder discernir o quantum de sua conduta lhe
é ou não prejudicial, carecendo seu consentimento – ainda que existente - de
validade jurídica. Casos tais, não é a impossibilidade de consentir ou
dissentir que se questiona, eis que, não obstante a vítima possua a citada
característica, pode, sem restrição, decidir e discernir o que lhe é
conveniente ou não (sem validade); discute-se o quão débil ou alienada
deve ser a vítima para se caracterizar a violência ficta.
Diante disto, pode-se afirmar que a presunção é relativa (iuris
tantum), eis que admite, no mais, prova contrária ao conhecimento da
debilidade por parte do agressor, que deve conhecer a debilidade.
Assim, questão controvertida é se basta para a
caracterização que esteja presente a debilidade ou a alienação, ou deve
manifestar-se, ademais de possuir o algoz a consciência, de tal monta a cercear
"todos" os critérios de discernimento da vítima.
Há muito insurgem os doutrinadores acerca de tal discussão,
eis que há débeis e alienados que podem consentir, criando um impasse na
jurisprudência que permanece dividida, senão vejamos:
a) não basta a deficiência, necessário aferir sua
quantidade e sua capacidade de limitar o consentimento da vítima:
-- A DEFICIÊNCIA MENTAL,
SE NÃO FOR PERICIALMENTE DETERMINADO SEU GRAU, NÃO BASTA PARA QUE SE PRESUMA A
VOLÊNCIA (TJMG, RT 611/404; TJSC 72/602; TJSP, 170/295);
-- A PRESUNÇÃO
COMPREENDE, APENAS, AS VÍTIMAS IRRESPONSÁVEIS; A SURDO-MUDEZ, POR SI SÓ, NÃO
FAZ PRESUMIR A VIOLÊNCIA (TJSP, RT 632/288);
-- É NECESSÁRIO QUE A
VÍTIMA SEJA ALIENADA OU DÉBIL, A PONTO DE TER INTEIRAMENTE ABOLIDA SUA
CAPACIDADE DE ENETENDIMENTO OU DE GOVERNAR-SE DE ACORDO COM ESSA COMPREENSÃO (TJPR,
PJ 46/195).
b) o quantum alienada ou débil a vítima não influi à
caracterização da presunção, basta tão somente que ela esteja presente:
-- INCIDE A PRESUNÇÃO,
AINDA QUE A ALIENAÇÃO OU DEBILIDADE SEJA MODERADA, MAS SABIDA, POIS É
DESNECESSÁRIO QUE A VÍTIMA SEJA TOTALMENTE IRRESPONSÁVEL (TJSP,RJTJSP
93/373);
-- É IMPERIOSA A
COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO, INDUBITAVELMENTE, TINHA CONHECIMENTO DO FATO DA
VÍTIMA SER DOENTE MENTAL (TJSP, RJTJSP 177/299, RT 780/576);
-- TRATA-SE DE PRESUNÇÃO
RELATIVA, SÓ EXIXITINDO QUANDO O SUJEITO ATIVO CONHECE A CIRCUNSTÂNCIA (RT
482/320);
-- MESMO QUE ALGUMA DÚVIDA
PAIRE QUANTO AO PARECER MORAL DA VÍTIMA, SENDO ELA DÉBIL MENTAL, OCORRE A
PRESUNÇÃO (RT 500/307)
Como dito, a presunção é relativa porquanto requer prova
de que o agressor sabia da especial condição da ofendida. Em face todavia, da
quantidade de debilidade, discussão se funda eis que o legislador crê que não
obstante a debilidade permita que a vítima consinta, este consentimento não é
valido – como dito. Creio descabida tal fundamentação, acreditando,
outrossim, que a debilidade deve mostrar-se uma barreira ao discernimento da
ofendida que pode querer, e mais, deve merecer, manter relação sexual, sendo
certo que, corroborando com a tese contrária, s.m.j., estaria
impossibilitada – sempre – de fazê-lo.
3.2.Alínea "c"
Por imperativo legal da alínea "c" do
artigo 224 do Código Penal vigente, presume-se a violência quando a vítima de
crimes contra os costumes não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência. Refere-se o legislador "a incapacidade de resistência que
pode resultar de variadíssimas causas (transitórias ou permanentes):
enfermidade, paralisia dos membros, idade avançada, excepcional esgotamento,
certos defeitos teratológicos, sono mórbido, síncopes, desmaios, estado de
embriaguez alcoólica, delírios, estado de ebriedade ou inconsciência
decorrente da ingestão ou ministração de entorpecentes, soporíferos ou
anestésicos, hipnose, tolhimento ocasional de movimentos etc" (15).
Nos casos sobreditos, ocorre a incapacidade de resistir, ou
seja, a vítima, tolhida de qualquer das causas não possui capacidade para
impedir que seu algoz mantenha a conjunção carnal, v.g., presa à
vítima em cadeiras de roda, não consegue reagir ao estuprador que, ademais
possuir perfeitas condições físicas, mostra-se indubitavelmente superior
frente à condição pessoal da vítima. Não se trata da impossibilidade de
consentir ou de consentimento válido; possui a vítima condições psíquicas e
mentais de consciência do ato que esta por sofrer; não pode, pois, resistir
fisicamente a ele.
Assim, a vítima nestes casos possui plena capacidade de
entender o caráter sexual – e, em casos específicos, o caráter criminoso
– da relação que esta se submetendo (mútuo gozo), ou sem consentimento;
podemos impor, desta feita, que se trata de presunção relativa – a exemplo
da alínea "b", conquanto mesmo possuindo limitações
físicas, sua capacidade de entendimento permanece imaculada e, por
conseqüência, sua capacidade de consentir ao ato sexual.
Fundam-se discussões, tão somente, no critério qualitativo
e/ou quantitativo da debilidade, explica-se: - a vítima pode encontrar-se, como
citado, em cadeiras de roda, que, sem discussão, a impossibilita de resistir
fisicamente (caso queira), à violência, não estando, por outro lado,
impossibilitada de consentir, se assim desejar. Todavia, pode vir esta vítima a
ingerir certa quantidade de substância alcoólica suficiente a impossibilitar
sua resistência, ocasião em que a presunção se impõe.
Ad argumentandum tantum, dos citados exemplos de
"qualquer outra causa", vê-se que o quantum de bebida o
sujeito passivo da relação ingeriu, assim igualmente, à quantidade de
entorpecentes, ou a síncopes e desmaios que eventualmente seja vítima, a
quantidade de sono e se esta foi à causa da impossibilidade de impor
resistência é que importa; necessário que, havendo tais restrições
físicas, sejam elas capazes de impedir a resistência, ocasião em que o
dissenso deve estar presente, como bem exemplificam nossos Tribunais:
-- OCORRE A PRESUNSÃO
QUANDO A VÍTIMA ESTAVA SOB EFEITOS DE ENTORPECENTES OU BEBIDA ALCOÓLICA QUE
LHE FORA MINISTRADA PELO AGENTE (RT 391/210);
-- IMPOSÍVEL O
DEFLORAMENTO DE MULHER VIRGEM DURANTE O SONO, SEM QUE ELA PERCEBA (RT 443/448);
-- TRATA-SE, TAMBÉM, DE
PRESUNÇÃO RELATIVA A EXIGIR PROVA DA SITUAÇÃO QUE CAUSOU A IMPOSSIBILIDADE
DE DEFESA; QUANDO A VÍTIMA ESTIVER DURANTE O ATO EM UMA DAS STUAÇÕES
MENCONADAS, MAS SE COMPROVA QUE NÃO SE OPUNHA AO ATO, DESAPARECE,
EVIDENTEMENTE, A PRESUNSÃO (RT, 683/308)
3.3. Alínea "a"
A alínea "a" do artigo 224 impõe a
caracterização da violência ficta sempre que for perpetrado qualquer dos
crimes mencionados no capítulo II (vide item 3.) em detrimento de vítimas não
maiores de 14 anos. A despeito da alínea "c" cuidar das
hipóteses em que a vítima não pode resistir fisicamente, aqui, assim como nos
casos da alínea "b", o que falta é a capacidade de consentir,
ou seja, de entender o "sentido ético da atividade sexual" e o
"caráter ilícito do fato" (16).
Contudo, anterior à discussão quanto à natureza da
presunção (se iuris tantum ou iure et de iure), mister tecer,
ainda que brevemente, relevantes críticas ao critério etário definido pelo
legislador; é imperioso afirmar, s.m.j., que a aferição de critérios
quaisquer, quanto mais subjetivos (v.g., capacidade de consentir),
baseados em simples presunções etárias, ademais de contrariar a
responsabilidade subjetiva, mostra-se descabida conquanto, como se verá, os
menores de 14 anos de 1940, quando da vigência do Código, não guardam
relação com os "menores" de 14 anos de hoje.
3.3.1. Críticas ao critério etário
Anteriormente, vimos que o critério etário no qual se funda
a presunção de violência varia em favor dos costumes e do tempo. O Código
Penal vigente, no item 70 das exposições de motivos da parte especial do
Código Penal, fundamenta assim a presunção atual da violência: "...
na identificação dos crimes contra liberdade sexual é presumida a violência
(art.224) quando a vítima: a) não é maior de 14(quatorze) anos (...). Como se
vê, o projeto diverge substancialmente da lei atual: reduz, para o efeito de
presunção de violência, o limite de idade da vítima (...). Com a redução
do limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social
contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sociais. O
fundamento da ficção legal da violência, no caso dos adolescentes, é a
innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em
relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu
consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair-se hipocritamente a
realidade o negar-se que uma pessoa de 14(quatorze) anos completos já tem uma
noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que
corre se se presta à lascívia de outrem..."
Dito, devemos considerar alguns pontos fundamentais quanto à
ratio legis nos casos de presunção de violência:
a) a idade de 14 anos: fez referência o legislador à
"época atual, seria abstrair-se hipocritamente..."; faz alusão ao
Código de 1890, antecessor do atual que, como visto, presumia a violência nos
casos em que a vítima era menor de 16(dezesseis) anos. Ora, da vigência do
pretérito Código à vigência do atual passaram-se exatos 50(cinqüenta) anos
(1890-1940); agora, passados mais 62 (sessenta e dois) anos (1940-2002), podemos
afirmar, com base nos mesmos fundamentos do legislador, que a idade de 14 anos
é a ideal para basearmos a presunção?; não seria assim, "hipocritamente
abstrair-se" que uma criança de 12(doze) já possui conhecimentos dos
"segredos sexuais"?
b) da innocentia consilli: funda-se o legislador, agora
(1940), no juízo de que um adolescente de 14(quatorze) anos possui consciência
dos atos sexuais, eis que, ao reduzir a idade, baseou-se na capacidade de
consentir. Em verdade, os adolescentes de 14 (quatorze) anos em 1940 são os
mesmos atuais?; seus conhecimentos gerais em relação à vida (e não só
sexuais) são os mesmos?; sua capacidade de consentir, passados 62 (sessenta e
dois) anos, é a mesma?
Muitas respostas se perdem em infinitas discussões quando
cuidamos de critérios objetivos e subjetivos que, não obstante sejam, por
vezes, "tão" objetivos, sempre refletem a subjetividade e a
valoração de critérios inúmeros que, quase sempre, mascaram e impossibilitam
verdadeiras respostas; o imperativo legal da idade de 14 (anos), quando se
discute sua capacidade de consentir do adolescente torna-se tão vago quanto
dizer que aos 13(treze) anos e 11(onze) meses e 29(vinte e nove) dias, o mesmo
adolescente não possuía tal capacidade.
Ademais da incoerência e da falta, s.m.j., de
fundamentos a garantir a eficiência de tais critérios teóricos, a prática
reflete e se converge na certeza de sua ineficiência.
3.3.2. Da natureza da presunção
Quando o legislador por imperativo legal afirmou que os não
maiores de 14 anos não possuíam capacidade de consentir, e se o fizerem, ainda
assim seu consentimento torna-se sem valor, fomentou a discussão quanto à
natureza da presunção, se iuris tantum ou iuris et de iure, vez
que ignorou o fato de que o adolescente Tício de 14(quatorze) anos não é
igual ao adolescente Caio que possui a mesma idade.
Nesse diapasão, os discursos divergem quanto a necessidade
ou não de se relevar outras características que, somadas a idade da vítima
que não é superior a 14(quatorze) anos, mostram-se capazes de afastar a
presunção; oportuno, assim, "ouvirmos" as vozes de nossos Tribunais:
a) a presunção da alínea "b" é de natureza
absoluta (iuris et de iure), ou seja, importa tão somente que ela não seja
maior de 14(quatorze) anos.
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS
DE IDADE- INCAPACIDADE DE CONSENTIMENTO – PRESUNÇÃO QUE NÃO CEDE EM FACEDA
CONSIDERAÇÃO DA EXPERIÊNCIA SEXUAL DA OFENDIDA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
213 E 224, "A" DO CP. – Min. Octavio Gallotti – RT 636/392 – DJU
14.10.1988 – Fundamento: "O Código fixou, ele próprio, a
idade, e de modo algum deixou ao critério do aplicador a aferição, em cada
caso, da maturidade da menor. A lamentável realidade de que novela e outros
espetáculos transmitidos por televisão abordem, com naturalidade, cenas
reprováveis, não pode conduzir à discriminação desses fatos pelo Juiz, até
mesmo porque, a prevalecer essa permissividade, os meios de divulgação já
teriam derrubado considerável parte da legislação penal no capitulo referente
aos costumes e em outros domínios. Mas aos meios de comunicação ainda não é
dado o poder de revogar as leis do País".
ESTUPRO – CARACTERIZAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA –
CONSENTIMENTO DA MENOR – IRRELEVÂNVIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO –
RECURSO NÃO PROVIDO. Tratando-se de violência presumida, o consentimento da
menor é irrelevante à configuração do delito de estupro. TJSP – Des.
Augusto César – JTJ Lex 165/323).
ESTUPRO – VIOLÊNCIA
PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CONSENTIMENTO DELA E DOS GENITORES À
REALIZAÇÃO DA CÓPULA COM O ACUSADO – IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
– INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 213 E 224 "A", DO CP – TJSC –
relator Ivo Sell (RT 494/386)
Assim, importa tão somente a idade da ofendida; com mais
razão, vale ressaltar o julgado do Eminente Ministro Sydney Sanches, tido como
um dos mais, senão o mais combatido e fundamentado acórdão à impor o
absolutismo da presunção:
Min. Sydney Sanches
(RE 108.267-4) – STF – RT 646/364 – "O consentimento da ofendida e
sua experiência anterior não desconstituem a tipicidade de tal fato criminoso
(STF, Min. Antonio Neder, RTJ 68/735); O consentimento da menor de 14 anos não
ilide a configuração do crime de estupro, desde que, juridicamente relevante,
absolutamente nulo; A defloração não é requisito indispensável no crime de
estupro (TJSC, Des. Miranda Ramos,RT 397/353); Inadmissível a impunidade do
indivíduo lascivo que mantenha coito carnal com menor de 14 anos, sob
alegação de ter sido por ela provocado e incitado para o ato. Mesmo que
leviana, ainda que apresente liberdade de costumes, a menor merece toda a
proteção legal"(TJ, Dês. Carlos Ortiz, RT 444/296).- Fundamento:
A leviandade de uma menor de 14 anos não autoriza ninguém a dela se
aproveitar, satisfazendo seus instintos sexuais; O que faz presumir a violência
não é nenhuma presunção de inocência (da vítima). A inocência, assim como
a honestidade, não é elemento do crime de estupro. Até a mulher de porta
aberta pode ser sujeito passivo dele. A ausência de consentimento é que o
caracteriza. È de atentar-se (ademais), que o bem jurídico protegido nos
crimes contra a liberdade sexual, é a livre disponibilidade do próprio corpo
em matéria sexual entendendo-se que, além da tutela legal a bem-interesse
pessoal, tais fatos ofendem a moral pública sexual. Pois bem, em termos de
tipificação, a lei é por demais clara: o ofendido ou ofendida que não é
maior de 14 anos não pode consentir em matéria sexual e, se o faz, tal carece
de validade. Dizer-se, pois, que, dada a iniciativa da menor corrompida,
consentindo com os atos sexuais, a presunção não podia mais ser aceita, é
algo que carece de sentido lógico e jurídico(...)ad argumentandum, restariam
impunes as ações abjetas, de suma reprovabilidade, daqueles inescrupulosos
que, porventura, buscassem estranha satisfação sexual com pobres crianças já
desprotegidas em razão da miséria material e do abandono moral e intelectual
que cercam o riste meretrício infantil. Seria o Estado invertendo a sua
função e agindo em prol dos que assim delinqüiram e pretendem,
insaciavelmente, voltar a delinqüir, tudo isso em detrimento de crianças
carentes ou de infeliz má formação.
(...) a escala de valores,
admitida como válida em segundo grau, iria da inocência, honestidade,
leviandade,corrupção e prostituição, que, por sua vagueza, é incompatível
com a essência do princípio da reserva legal.
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MEOR DE 14 ANOS
– ALEGAÇÃO DE SER A MENOR AFEITA AO COMÉRCIO SEXUAL – IRRELEVÂNCIA –
AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS – RECURSO PROVIDO. (TJRS – Des.
Jorge Alberto de Moraes Lacerda – RT 613/371). No crime de estupro não se
perquire sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida, podendo dele ser
sujeito passivo até mesmo a mais desgraçada prostituta. Por outro lado, em
todo o relacionamento sexual com menor de 14 anos é presumida a violência, de
modo que o congresso sexual normal com menina em tal faixa etária caracteriza o
crime em questão.
ESTUPRO – VÍTIMA NÃO MAIOR DE 14 ANOS – PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA. (STJ – Min. Luiz Vicente Cericchiaro – DJU 15.03.1999, p.295). A
norma inserida no art. 224 "a" do CP é expressa no sentido d que,
sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida, pouco importando as
suas condições individuais.
Corrente diversa, e igualmente difundida, afasta a
presunção absoluta.
b) a presunção da alínea "a" é de natureza
relativa, vale dizer, a vítima pode possuir certas características que,
somadas a inferior idade de 14(quatorze) anos, afasta a presunção:
ESTUPRO – VIOLÊNCIA
PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE, VIRGEM E HONESTA – RÉU QUE
TINHA AUTORIZAÇÃO PARA NAMORÁ-LA – CONDENAÇÃO MANTIDA – INTELIGÊNCIA
DOS ARTS. 213 E 224 DO CP. (Ap. Itapetininga – es. Camargo Sampaio – RT
506/335) "Somente nos casos de "prostituta de porta aberta"
poderá recair a presunção legal do artigo 224 do CP, não porque a jovem
marafona ganha capacidade de consentir, mas porque o agente poderá ser levado
em eventual erro. Fora disso, quem, com mulher menor de 14 anos, mantém
relações sexuais, estupra-a e, de conseqüência, sofre os rigores da lei.
Despicienda a circnstância de a vítima ter consentido na prática do ato
sexual. No caso, a lei presume a violência porque a vítima é menor de 14
anos. Seu consentimento não é considerado e nenhumsignificado possui. Era ela
absolutamente incapaz e não podia anuir validamente à prática do ato
sexual"
