RESUMO. O Direito Civil, na esteira da Constituição,
ancora-se em valores ético-sociais, e não mais no espírito liberal que
grassava no Século das Luzes. O individual não pode pôr em risco o bem-estar
geral. As linhas axiológicas, por enunciarem fundamentos e objetivos da
República, condicionam a hermenêutica dos diplomas infraconstitucionais, dando
azo àquilo que se denomina constitucionalização do Direito Civil. Dentre elas
estão os compromissos com a dignidade da pessoa humana; a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da
marginalização; a promoção do bem-estar comum (arts. 1˚
a 3˚ da CF.) etc. O Novo Código Civil
louva-se na socialização e solidarização. A promoção e funcionalidade são
inspirações e aspirações confessadas, com a assunção do múnus de
efetivamente realizar a concretização dos objetivos sociais anunciados pelo
Texto Maior. Atual e oportuno, o Codex apresenta perfil ajustado à
filosofia político-constitucional, enfatizando os princípios da socialidade,
eticidade, operabilidade e concretude. Consolida avanços normativos que, se bem
compreendidos e aplicados pelos operadores jurídicos, farão realidade
referidas metas.
PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Liberalismo. Socialidade.
Linhas axiológicas. Direito Civil. Constitucionalização. Socialização.
Solidarização. Funcionalidade. Promoção. Bem-estar. Eticidade. Operabilidade
e Concretude.
1 Introdução
Objetiva-se com este despretensioso estudo passar em revista
alguns dos vários aspectos da concepção patrimonial-liberalista, que,
vitoriosa na Revolução Francesa, deu tom à maioria dos diplomas substanciais
da época, a exemplo do que se passou com o Código Civil brasileiro editado em
1916.
Mais que isso, pretende-se pôr em realce a mudança de
perspectiva, que, à luz de transformações socioideológicas advindas, fez
proliferar um sem-número de estatutos e microssistemas comprometidos com a
valorização dos atributos da socialidade e da solidariedade. Nessa direção
encontram-se, verbi gratia, a Constituição Federal de 1988 e o Código
Civil cuja vigência está programada para janeiro do ano vindouro.
Sob essas inspirações serão considerados os vetores e
coordenadas do sistema nacional positivado, bem como as metas, objetivos e
fundamentos da República Federativa do Brasil, aos quais se submete toda e
qualquer atividade exegética dos textos e diplomas hierarquicamente inferiores,
como é o caso das leis materiais civis.
Entretanto, impende alertar – até para que as propostas
metodológicas anunciadas há pouco não venham a caracterizar suposta
propaganda enganosa – que esta empreitada não se reveste de qualquer
propósito inovador, muito menos exauriente. Destina-se, unicamente, a abrir
oportunidade para a consideração e ponderação dos valores teóricos da nossa
ordem substantiva e, mais propriamente, do nosso Novo Código Civil.
2 A ordem jurídica e algumas de suas premissas
Embora o homem deva continuar sendo o centro da
atenção, até porque feito à imagem e semelhança de Deus, não deve mais ser
concebido segundo o individualismo – quase egoístico – que impregnou a
codificação napoleônica e, de resto, os vários diplomas à época
promulgados, como o brasileiro de 1916. Contrariamente, há de ser visto e
entendido como submetido ao dever de solidariedade social. A individualidade,
pois, tem valor e peso na direta proporção de sua eficácia construtiva e da
conveniência ao todo, à coletividade, visto que a liberdade individual tem sua
medida na impossibilidade de seus interesses atentarem contra o bem-estar do
grupo, travestindo-se em indesejado individualismo.
Com efeito, a consciência das transformações havidas em
nossa sociedade impõe a releitura dos institutos e categorias jurídicas,
hodiernamente, não mais sob os ares do individualismo e patrimonialismo de
antão, mas segundo o compromisso ético a que todos estão submetidos, que é o
de construir uma sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e
princípios básicos1 da República saiam do papel.
2.1 A suma divisio e seu desprestígio
Apesar de mantida na doutrina a clássica dicotomia do
Direito, em público e privado, conforme se infere da maioria dos manuais,
apenas pode ser conservada para fins metodológicos e didáticos, com vistas a
facilitar aos iniciantes a compreensão da teia jurídica a partir de uma
visualização global. Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmônico
e congruente, de normas e preceitos, razão pela qual a partição,
classificação ou setorização, se levada a extremos, implica riscos à
unicidade e harmonia do sistema.
Logo, a divisio mantida na maioria dos manuais sucumbe
às substanciais alterações axiológicas que assolaram – e assolam – a
sociedade contemporânea, muitas delas fruto de transformações socioculturais
verificadas a partir do segundo quartel do século XX, como de há muito
enfatizou Michel Miaille (1988, p. 151-152). Sincronizada com essa advertência,
a ordem jurídica teve de abrir espaço às mudanças, à socialização, à
publicização do Direito Privado, pondo em xeque a dual classificação, numa
tendência de aproximação ou imbricação do público e do privado (Tepedino,
Maria, p.21-32).
Mas não se trata apenas de junção das duas categorias. A
nova maneira de ver e compreender os fenômenos sociojurídicos2 fez
ver outra categoria, um terceiro gênero (Ascensão, 1994, p. 266), denominado
de interesse social, relevante e supra-individual. Nessa esteira estão as
questões de Família, do Trabalho, da Habitação, de Consumo etc., que
sofreram significativas mutações com o intervencionismo estatal na esfera
individual das pessoas, dando ensejo a estatutos ou leis de nova tessitura, como
as alusivas a locações prediais para moradia; parcelamento do solo urbano;
construção em condomínios; fornecimento etc.
O Diploma Consumerista,3 por exemplo, deixou claro terem as
normas natureza pública,Erro! Indicador não definido. de interesse
social (art. 1o). Foi por isso que conferiu ao Ministério Público
atribuições para defendê-las, em juízo ou fora dele (arts. 3o,
5º, II, 51, § 4º, 82, I, 92, 97 e 98). Também assim se pôs a Carta
Política de 1988 (arts. 5o, XXXII, 129, III, 1127, 129, IX, 170, V e
48 do ADTC). A par de outros instrumentos de viabilização da política
nacional de defesa dos consumidores,4 disponibilizou-se a via da
ação civil pública. Ora, tanto os interesses difusos quanto os coletivos e os
individuais homogêneos,5 devido a sua configuração metaindividual,
são tidos como sociais, tão relevantes quanto os individuais indisponíveis,
públicos, da ordem jurídica e do regime democrático, realçados pelo texto
constitucional. 6
Então, hoje são três os grupos de direito ou de interesse:
a) público; b) privado e c) social, todos como partes
sincronizadas de um mesmo todo, mas cada uma com suas particularidades.
2.2 Realidade, conceitos e valores cambiantes
O Direito não nasce do nada. Brota das realidades do mundo
dos fatos, as quais se impõem mesmo contra os códigos, ainda que muitos
relutem em aceitar a sua natural força motriz. De tal sorte, o Direito precisa
de "maiores aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997,
p. 1-2).
Infere-se daí que realidade e conceito estão umbilicalmente
ligados, coerentemente aparelhados. Do contrário, seriam funestas as
conseqüências, e imensas as possibilidades de falência ou de imprestabilidade
do complexo normativo. Como o suporte fático (Tatbestand ou fattispecie)
é espaço-temporalmente variável, a revisão dos conceitos (normas) tem de
seguir na mesma proporção. Daí porque a historicidade e relatividade são
influenciadores do fenômeno jurídico, como acentuam Justen Filho(1987, p. 36)
e Edson Fachin (2000, p. 186)
Impossível pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal
qual supunham os modelos analíticoconceitualista e positivista). Ao contrário,
tem de ser visto como um sistema em construção, móvel, aberto, permeável e
sensível à natural evolução dos fatos e às constantes mutações
axiológicas. Aí a imprescindibilidade de se considerar a realidade social
contemporânea na edição da norma e, sobretudo, a vigente. Somente assim se
poderão compreender seus porquês e objetivos, com vistas a empreender a mais
coerente e adequada interpretação, ou até mesmo a eventual substituição do
preceito. Afinal, o divórcio desses dois planos causa na consciência popular
aquilo que a doutrina designou de revolta entre os fatos e os códigos (Peluso,
1993, p. 28), capaz de pôr em xeque a legitimidade (efetiva) destes, e de
comprometer a eficácia da ordem jurídica.
3.3 O tridimensionalismo do fenômeno jurídico
Segundo adverte Miguel Reale, Direito não é só norma (como
pregava Kelsen), nem só valor (como se pensava à luz do Direito natural). É
"uma integração normativa de fatos segundo valores" (1994, p. 119).
Sua idéia (a do Direito como realidade trivalente ou tridimensional),
doutrinariamente foi exposta pela vez primeira nos idos de 1940, por meio da sua
obra Fundamentos do Direito (Reale, 1998). Em 1953, com a publicação de sua
Filosofia do Direito (Reale, 1990), os três elementos foram, além de
relacionados entre si, imbricados segundo a dialética, numa "dinamicidade
integrante e convergente" (Reale, 1994, p. 119).
À luz dessa visão, segundo a qual os três ingredientes
interagem e se relacionam dinâmica e convergentemente, tem-se que a ciência
jurídica (sinônimo de jurisprudência no sentido amplo e clássico), ou a
dogmática jurídica (como Direito positivado e não como dogmatismo), parte do
fato, contrastando-o com valor, a fim de se chegar à norma. A sociologia do
Direito inicia sua investigação pela norma, a fim de analisá-la como fato
social, segundo critérios de valor. Já a filosofia jurídica, tem o valor como
ponto de chegada, para o quê parte do fato em confronto com a norma (Reale,
1994, p. 121). Realmente, o Direito é a normatividade da realidade cotidiana,
social (fato), eis que dotada de relevância axiológica (valor), diante do quê
acaba se incorporando à dogmática jurídica (norma).
3 Do Estado liberal ao Estado social: breve análise
Sem dúvida, a Revolução Francesa, no século XVIII, foi um
divisor de águas na história da humanidade. Os ideais libertários e a
efervescência cultural, artística, social, filosófica, política etc. fizeram
nascer nova consciência nos povos, a partir da ocorrência de um sem-número de
transformações. Instituíram-se, aí, a supervalorização do homem
(individualismo, liberalismo) e a delimitação dos limites invasivos a que o
Estado haveria de se circunscrever. Noutros termos, floresceu o Estado de
Direito, com regras estatuídas previamente (Batiffol, [19--], p. 17-18).
No século XIX, sobrepairava repulsa à Jurisprudência dos
Conceitos, dada a ânsia de se conceber modelo que priorizasse a concreta
verificação e resolução dos conflitos, devendo a abstração (teorização)
sucumbir à realidade que se punha à sua volta. Segundo Justen Filho (1987, p.
29) arquivaram-se "a filosofia individualista-voluntarista [...] a
concepção do liberalismo econômico [...] a ideologia do liberalismo político
– mas se" investigam os problemas jurídicos "em termos pouco
distantes daqueles de um século e meio atrás".
O liberalismo da época apregoava a auto-suficiência e o
hermetismo do Direito emanado do Estado. Supunha-se a neutralidade dos preceitos
que o jurista devia seguir. O ser humano era visto como um fim em si mesmo,
sujeito ou titular de direito (aí a conotação patrimonialista), em nível de
abstração que ia às últimas conseqüências. As noções de igualdade
pressupunham isonomia meramente formal ou abstrata. Desse estado de coisas
irrompeu a necessidade da adoção de filosofia diversa, menos individualista e
mais funcional, pela qual a proteção da pessoa, individualmente considerada,
só fazia sentido se dentro dos limites do razoável, isto é, desde que não se
assentasse no egoísmo. Ora, o Direito não pode prestigiar o individualismo nem
permitir que a esse título o forte se sinta legitimado a oprimir o fraco. Por
isso, é antiga a censura ao individualismo (Duguit, [19--]. p. 178).
Como se diz, a ciência jurídica "se determina pelo que
é útil à sociedade", sempre impregnada pelas "gotas de óleo
social" (Gomes, 1980, p. 2). Nada obstante, o Código Civil de 1916,
seguindo a tradição desencadeada pelo modelo francês, prestigiou o
individualismo voluntarista, o liberalismo político-econômico reinante no
século XIX. Mas, como as exigências socioculturais daquela época se
alteraram, impôs-se a necessidade de mudar o enfoque (Gomes, 1980, p. 6).
A nova concepção, a orientar a leitura dos preceitos, nada
tem de arbitrária ou aleatória, nem se traduz em exercício do gosto pessoal.
Diversamente, sujeita-se às linhas axiológicas traçadas pela Constituição
Federal, de índole confessadamente social (segundo alguns, neoliberal). Aliás,
aí está a definição dos princípios fundamentais da República e garantias
elementares das pessoas. De corolário, o compromisso interpretativo não pode
ser outro que não o obediente às diretrizes consagradas em nossa Carta
Política.
4 O Direito Civil em novo perfil
Foi no calor do individualismo, do exacerbado sentimento
libertário, especialmente a partir dos importantes acontecimentos do século
XVIII (a Revolução Francesa; a Declaração Universal dos Direitos do Homem e
do Cidadão, em 1789, etc.), que brotaram dois anseios: (1) limitar o
poder político do governante, submetendo-o também à legalidade
("não" ao Estado opressor) e (2) assegurar autonomia aos
indivíduos, principalmente na órbita econômico-patrimonial ("sim"
à liberdade e autonomia do homem). Ali rompia-se com os postulados do Ancien
Régime, vigentes desde o final da Idade Média, e abria-se a denominada Era
Moderna, sob os plenos influxos do Estado liberal.
Para essa consecução, incrementou-se o constitucionalismo,
fenômeno entendido como a predominância de uma Constituição ordinariamente
escrita, na qual estivessem consagrados tanto os direitos fundamentais do
cidadão quanto as vedações ao Estado, tal qual acentua Canotilho (1993, p.
64). Mas as Constituições que se seguiram praticamente não editaram normas
que se referissem às relações entre particulares, e se limitavam a frisar o
sentido do Estado mínimo (e em obediência ao anseio de limitação do poder
político do Estado). Deixaram para os Códigos (compromissados com o
subjetivismo) a regulação dessas matérias, consoante os nortes do iluminismo
(autonomia e individualismo do homem).7 Mas a avidez pela
apropriação, posse e dominação regeu as legislações infraconstitucionais,
em exata simetria com aqueles ideais. Assim anota Lobo Netto (2001, acesso em 2
de maio):
Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de
patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos
[....]. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre
as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos
antigos (2), é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar
e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem
pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.
Com essa omissão, a ordem constitucional possibilitou aos
Códigos Civis que haurissem status de "constituição" do
Direito Privado, "constituição" do homem comum (e liberal,
acresça-se). Essa hegemonia por vezes permitiu ilações de que a
Constituição deveria ser interpretada segundo o Código Civil, não o
contrário. Logicamente, o tempo se encarregou de mostrar o erro dessa
perspectiva.
4.1 Do ontem (1916) ao hoje: notas gerais
O Código Civil de 1916, a exemplo de todos os demais
oitocentistas, veio à tona sob os influxos da época. Aliás, fiel à
tradição romano-germânica, não só refletia a tendência de codificação,
como trazia em si os matizes de então, em especial os valores individualistas,
liberalistas, materialistas etc. Afinal, imperava – com todo vigor – a
noção de Estado liberal. Por exemplo, as inúmeras disposições que
originariamente nortearam o Direito de Família ilustram quanto o legislador se
preocupou com os aspectos patrimoniais, a ponto de reservar diminuta atenção a
questões de maior nobreza, como as pertinentes à pessoa dos cônjuges, ao seu
estado civil, aos seus direitos e obrigações etc.
O divórcio não era concebido, tampouco as uniões estáveis
fora do casamento. Este era gerido segundo o patriarcado, e entre os cônjuges
não havia isonomia. A relação paterno-filial se inspirava quase que
exclusivamente na consangüinidade, enquanto que o aspecto afetivo, o mais
importante, à ocasião sequer era cogitado. Tampouco se pensava na igualdade
dos filhos (do casamento e dos fora dele). As preocupações com os rebentos
também pendiam ao sentido patrimonial, notadamente quanto à sucessão. O
matrimônio era estimado mais como agrupamento de bens do que de pessoas ligadas
por razões imateriais.
A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou
quase isso, de tal modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia,
ainda que o domínio – ou a forma como ele era exercido – estivesse a
beneficiar apenas a si próprio, em detrimento da sociedade. A função social
da propriedade nem de longe era sobrelevada. De igual, a atividade negocial
(inclusive a societária) tampouco se sujeitava aos ditames da funcionalidade.
Os consumidores não eram tomados como menos suficientes, não desfrutavam da
proteção que têm hoje (Meirelles, 1988, p. 87-114).
Todavia, as transformações pelas quais o país passou nas
últimas décadas, nos campos social, cultural, político, econômico,
tecnológico, industrial etc., contribuíram para que os operadores do Direito
empreendessem releitura da legislação pátria, com vistas à atualização e
ao atendimento de suas finalidades. O Estatuto Civil, comumente distinguido com
a honraria de ser o centro maior dos preceitos intersubjetivos, perdeu a
primazia. O surgimento de novos – e mais complexos – problemas de convívio
social expôs a fraqueza do sistema codificado, sua obsolescência, sua
inadequação aos tempos que correm.
Como que numa crise de codificação, verificou-se a
pulverização de diplomas avulsos e especiais (às vezes mal denominados de
"código", como o CDC), pluritemáticos ou multidisciplinares,
enfatizando novas categorias de interesses, como os individuais homogêneos,
coletivos propriamente ditos e difusos, todos denominados sociais. A par disso,
cresceu a consciência de que o Estado mínimo quase sempre presta desserviço
às pessoas, especialmente às menos favorecidas pela sorte, na medida em que os
mais validos, os substancialmente desiguais, sempre recebem favores em
detrimento dos outros. Notou-se que o Estado precisa intervir nas relações
particulares, restringindo a vontade e autonomia individuais, equilibrando as
equações materialmente distorcidas. O intervencionismo (na liberdade e
autonomia individuais) e o dirigismo (na seara contratual, impondo certos e
inarredáveis paradigmas), de resto, foram traços marcantes dessas recentes
leis.
O legislador constitucional, não podendo fazer ouvidos
moucos às transformações, em 1988, época da promulgação da Carta
Política, recepcionou as linhas sociais presentes naqueles diplomas. Instituiu
– de vez – o Estado social (Welfare State), definindo nesse diapasão
os fundamentos da República (arts. 1o a 3o), impondo o
respeito às pautas – diretrizes – axiológicas (arts. 5o, 170 e
segs.), também pelas leis infraconstitucionais.8
A propósito, o Texto Maior, na esteira da opção que
arquivou o Estado liberal e corporificou o Estado social, contemplou um
sem-número de modificações na ordem privada, especialmente no Código Civil
de 1916. Só para citar alguns exemplos, interferiu nos arts. 2o, 5o,
inc. I, 6o, III, 9o, § 1o, 12, II ("Das
pessoas naturais"), 35, § 1o, 36 ("Do domicílio"),
43, I ("Dos bens imóveis"), 61, II ("Dos bens reciprocamente
considerados"), 65 ("Dos bens públicos e particulares"), 69
("Das coisas fora do comércio"), 134, I ("Da forma do ato
jurídico e de sua prova"), 178, §§ 1o a 6o, 7o,
VII, 9o, I, letras A a C, II, III, VI, § 10o,
e V ("Dos prazos de prescrição") etc. (Passos, 2001, acesso em 2 de
maio)
4.2 A constitucionalização do Direito Civil
O termo "constitucionalização" não é sinônimo
de "publicização". Constitucionalização do Direito Civil significa
fenômeno pelo qual a ordem civil, ordinariamente privada, é submetida às
diretrizes da Lei Maior, direta ou indiretamente. Não se cinge, portanto,
àquelas situações em que há regra constitucional regulando, específica e
diretamente, assuntos afeitos à ordem infraconstitucional. Mais que isso,
preconiza a submissão a que toda sistemática civil se sujeita, em sede
hermenêutica. Enuncia obediência restrita às diretrizes, delineamentos e
pautas axiológicas traçadas pela Carta Política. Pois, não mais há dúvida
de que é o Direito Civil que deve ser interpretado segundo a Constituição,
jamais o contrário.
Já a tal publicização do Direito Civil, em que pese
equivocadamente dada como termo equivalente, trata-se de fenômeno menor, que se
configura com a mera intervenção do Estado na ordem privada, restringindo ou
dirigindo a atuação das pessoas. Porém uma ressalva se impõe: a
intromissão, por mais justificada que seja, não terá o condão de transformar
relação ontologicamente privada em pública, pelo só fato da intervenção (Lôbo
Netto, 2001, p. 2-3, acesso em 2 de maio).
À constitucionalização propriamente dita, filia-se a
civilística moderna, obediente às linhas ou vetores gerais instituídos pela
Carta da República,9 dentre os quais sobreleva o da dignidade da
pessoa humana (CF., art. 1o, III, e art. 170, caput); o do
prestígio aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa (art. 1o,
IV e art. 170, caput, VIII e parágrafo único); o que reforça a secular
máxima de que todo poder emana do povo (art. 1o, parágrafo único);
o que enuncia o propósito inarredável de construir uma sociedade livre, justa
e solidária (art. 3o, I), na qual haja justiça social (art. 170, caput),
o que deseja garantir o desenvolvimento nacional (art. 3o, II); o que
promete erradicar a pobreza, a marginalização, a redução das desigualdades
sociais e regionais (art. 3o, III e art. 170, VII e VIII) o que
estatui os princípios da propriedade privada (art. 170, II); da função social
da propriedade (da propriedade empresarial ou jurídica: III ); da livre
concorrência (IV); da defesa do consumidor etc.
E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente
merecedores de proteção jurídico-social, o princípio da isonomia,10
é óbvio, traduz-se num daqueles valores fundamentais da República,
insculpidos na tábua axiológica estatuída pela Carta Constitucional
brasileira.11
Afinal, é evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo
delimitar a autonomia individual, a esta impondo limites e exigindo
comportamentos que materializem a solidariedade (objetiva) – e a lealdade –
social (Nalin, 1988, p. 173-210). 35
Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988
foi promulgada a atual Carta Constitucional, que promoveu sensível metamorfose
no Direito substantivo e, atendendo à grita das camadas sociais mais
desvalidas, fixou planilha axiológica de cunho socioprotetivo, incorporando
cariz social, e ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases
individualistas e materialistas que permearam a época da edição do Diploma
civil de 1916. Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):
[...] a Constituição
Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em várias de suas normas, um
perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos formalmente [...] [a]
pressões sociais, na busca de mecanismos capazes de suprir as necessidades dos
cidadãos, em especial dos excluídos... [coisa] que justifica a
sobrevalorização do interesse social [...].
Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de
1916, que se manteve na linha ideológica originária, brotou uma gama enorme de
microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao
enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do êxodo rural
ocorrido na metade do século recém-vencido. Neles, o mote filosófico foi o
social, infenso aos exageros do individualismo de outrora.
4.3 Pautas axiológicas da República e
despatrimonialização
Com o advento da Carta de 1988, os fundamentos sucumbiram ao
sentido social aí adotado, aos ideais de solidariedade, socialização etc. O
homem passou a ser valorizado não pelo ter, isto é, pela sua aptidão
de possuir acervos econômicos, mas pelo ser que toda pessoa representa,
seja ou não dotada de posses (Meirelles, 1988, p. 91-95.37 A
propósito desse rito de passagem, do liberal para o social, a Constituição
Federal vigente logrou não apenas esquadrinhar o homem em perspectiva diversa,
mas, principalmente, instituir princípios axiológicos cogentes, autênticos
fundamentos da República, a fim de determinar quais são as opções políticas
da sociedade brasileira. Dessa maneira, frisou a submissão das leis
infraconstitucionais à filosofia social, humanitário-solidária, que norteou a
Lei Maior, estabelecendo aos operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez
do culto cego e egoístico ao individualismo vigorante ao tempo do Século das
Luzes.
Nesse Texto, repita-se, consta que "a República
Federativa do Brasil", composta por seus membros federativos,
"constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos" (art. 1o), dentre outros, os seguintes: "a
dignidade da pessoa humana" (III), "os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa" (IV). A par disso, no seu art. 2o
encontra-se preconizada a regra básica, a da "independência e harmonia
dos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário" (art. 2o).
No art. 3o estão confessados os "objetivos fundamentais"
da Nação, de "construir uma sociedade livre, justa e solidária"
(I), "garantir o desenvolvimento nacional" (II), "erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais" (III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação" (IV).
Ao lado dessas diretrizes, coordenadas ou vetores
fundamentais (axiológicos) do Estado de Direito brasileiro, encontram-se
disciplinados outros princípios gerais, de igual obrigatoriedade, tais como:
"prevalência dos direitos humanos" (art. 4o, inc. II),
"defesa da paz" (VI), "solução pacífica dos conflitos"
(VII), "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade"
(X), "igualdade efetiva das pessoas" (art. 5o, caput),
"inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à
propriedade" (caput), "à consciência e à crença" (VI),
"à intimidade, à vida privada e à imagem das pessoas" (X), "ao
sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas" (XII), "função social da
propriedade" (XXIII e art. 170, III), "promoção da defesa do
consumidor" (XXXII e art. 170, V), "direito de petição" (XXXIII,
letra A), "inafastabilidade do Poder Judiciário (XXXV), respeito ao
direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada" (XXXVI),
"devido processo legal" (LIII, LIV e LV), "presunção de
inocência" (LVII), "assistência judiciária aos necessitados" (LXXXIV),
"valorização do trabalho humano e da livre iniciativa" (art. 170, caput),
"existência digna" (caput), "justiça social" (caput)
etc. (Slawinski, 2000, p. 77)
Aí está, em linhas breves, o norte que a Lei Maior impôs a
todo hermeneuta ou operador jurídico. Nenhuma interpretação poderá frustrar
os objetivos da nação brasileira, nem mesmo em nome das regras da
especialidade, temporalidade etc. Aliás, os princípios – porque
fundamentais, básicos, genéricos e supremos – se sobrepõem às normas
(Passos, 2001, acesso em 2 de maio).
4.4 A funcionalização do Direito e o seu sentido
promocional
As mudanças experimentadas pela sociedade reverteram a
perspectiva de outrora, deslocando a "primazia do individual para o
coletivo; da vontade para a norma jurídica; da liberdade para a cooperação
[...]" (Justen Filho, 1987, p. 39). O homem, então, valorizou-se não por
suposta individualidade formal e egoística, mas pela sua substância e
integração na coletividade. Teve de se sintonizar com seus (dela) interesses
gerais (considerados a partir do que a maioria entende como tais). Daí porque
as atividades sociais ou econômicas das pessoas, os bens que os complementam,
as regras jurídicas, enfim, têm de ser compreendidas pela sua "funcionalização",
pela sua legítima, escorreita e regular prestabilidade jurídico-social,
mediante aferição conforme a Constituição Federal e as suas pautas
axiológicas, tradutores dos fundamentos e objetivos da nação brasileira (Justen
Filho, 1987, p. 39).
Como se vê, a "função promocional"12
do Direito", característica do Estado social, destina-se a fazer
com que os "fins" e "objetivos" republicanos não
fiquem confinados ou estáticos no corpo da Lei Maior do país. Para tanto,
vale-se de mecanismos (sanções premiais13 ou propriamente
punitivas) voltados à consecução daqueles desideratos.
4.5 A socialização e a solidarização do Direito
Tais fenômenos estão imbricados, como se fizessem parte do
mesmo contexto. Aliás, a própria sociologia define a
"socialização" como o "sentimento coletivo, da solidariedade e
do espírito de cooperação nos indivíduos associados", um "processo
de integração mais intensa dos indivíduos no grupo" (Ferreira, 1986, p.
1602). Já a "solidariedade", é entendida como o "sentido moral
que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um
grupo social, de uma nação, ou da própria humanidade. [...] relação de
responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada
[um] [...] se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)"
(Ferreira, 1986, p. 1607).
E tendo a Carta Política incorporado em sua essência
valores sociais, próprios do Estado social, obviamente impôs a todos os
súditos obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se
possa edificar uma sociedade justa (art. 3o, inc. I, dessa Carta).
Melhor dizendo, anunciou que os indivíduos hão de procurar a satisfação de
seus interesses particulares com liberdade, mas de modo que os harmonizem com o
sentimento que a comunidade tem acerca de bem comum. Mais que isso, todos têm
de buscar, como num somatório de forças, sem boicotes e subterfúgios, o
atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, como preconiza a
Constituição Federal, porquanto destinados à realização dos objetivos e
fundamentos da pátria.
O feixe normativo que habita o topo da pirâmide
hierárquico-jurídica condiciona as pessoas, bens, categorias e institutos ao
cumprimento de suas funções ou finalidades que o justificam. A socialização,
ou seja, a priorização dos valores socioéticos, se traduz em mandamento ou
direção a ser seguida, consoante regras – as mais básicas ou simples – de
solidariedade (cooperação, convergência, autodeterminação moral e
submissão aos interesses legítimos da sociedade). Ademais, essa socialização
se confunde com a inafastabilidade do Estado (social, participativo,
distributivo) no policiamento diuturno dos atos ou fatos jurídico-sociais, de
modo preventivo (ou promocional) ou repressivo (ou punitivo). Nessa esteira, o
Direito Privado teria [...] perdido [e perdeu] o caráter de tutela exclusiva do
indivíduo para "socializar-se", como se costuma dizer [...]. Essa
"socialização" há de permear todos os institutos do Direito Privado
[...] (Giorgianni, 1998, p. 49).46 Veja-se, a ensinança de Ascensão
(apud Nalin, 1998, p. 177):
[...] Em toda a sociedade
deve haver uma solidariedade que implique que a atuação de cada um tenha
reflexos positivos na ordem global. Pressupõem-se que cada um, no uso de sua
autonomia, beneficie o conjunto". Enfim, "a pessoa deve agir, não
apenas com os outros, mas para os outros" (grifo do autor).
A "socialização é o antônimo desse" indigitado
"patrimonialismo." Exprime o contrário daquela filosofia
individual-liberalista e neutral, ou seja, corresponde ao já anunciado
fenômeno da constitucionalização (Nalin, 1998, p. 184) (ou publicização,
para alguns). Outrossim, para pôr em prática o novel desiderato da República,
todos os cidadãos – e o Estado – têm de exercitar a solidariedade (no seu
grau mais verdadeiro), sob pena de se configurar comportamento – omissivo que
seja – aético, amoral, indesejado, injurídico.
5 O Novo Código Civil: atual ou obsoleto?
O fato de ter tramitado nas Casas de Leis deste país há
quase trinta anos, desde os vários anteprojetos e projetos, pode até induzir
suposta idéia de obsolescência. Tanto assim que muitos questionam sua
prestabilidade para os dias de hoje. Antônio Junqueira de Azevedo, por exemplo,
sustenta que à época da edição do modelo inicial do Projeto muitos dos
atuais pensadores sequer tinham nascido (Azevedo, 2001, acesso em 5 de maio). No
seu modo de ver, o novo Diploma pouco avanço traria, em relação ao Código
vigente, concluindo que seria nada recomendável editar-se, no "ano
2000", uma ordem codificada idealizada nos idos de "1970"
(Passos, 2001, acesso em 2 de maio). Assim também o professor Francisco dos
Santos Amaral Neto, que pôs em dúvida a eficácia no vindouro Codex
para a regulação da maioria dos problemas atuais, argumentando: "não sei
se seria adequado, hoje, fazer um novo Código", até porque a experiência
amealhada propicia condições para que se enfrentem os "desafios da
sociedade contemporânea", "pós-industrial, complexa e pluralista, em
que a revolução da Biotecnologia e as conquistas da Medicina criam" mais
"desafios para os quais" (Amaral Neto, 2001, acesso em 5 de maio) se
mostraram insuficientes as concepções consolidadas nos séculos passados.
Nessa linha encontram-se críticas que o acusam de ser
insuficiente para regular as procriações in vitro, o transexualismo, a
engenharia genética, a rede mundial de computadores etc. Realmente, temas por
demais atuais como o "transplante de órgãos", o "projeto
genoma" e a "clonagem" (Fachin, 2001, acesso em 5 de maio) não
povoam esse Codex. Em resposta, o ministro Moreira Alves aduz que temas
novos ou novíssimos, como tais, ainda não suficientemente solidificados, não
devem mesmo fazer parte de um Código, onde não há lugar para experimentos
(2001, acesso em 05 de maio).
Ponderando que o mais importante não é ser contra ou
favorável essa iniciativa, Fachin vê coerência na preocupação nela contida,
de regulamentar apenas questões mais solidificadas, propositalmente deixando
fora as que ainda se constituem em novidades mal-sedimentadas. Porém lamentou o
fato de o legislador não ter ido além de meramente normatizar o que hoje já
se consagrou como relevante. Para ele, deveria tê-lo feito também a respeito
daquelas questões que, numa rápida mirada, se afiguram relevantes a que os
desfavorecidos pela sorte possam atingir sua alforria da sina de viver sem o
mínimo de dignidade humana (apud Moreira Alves, 2001, acesso em 5 de
maio).
Miguel Reale, quanto às críticas sobre o Direito de
Família, sustenta que a nova ordem encontra-se congruente com a realidade
atual, notadamente porque atualizada ao longo dessas décadas de discussão,
inclusive com as inovações constitucionais de 1988, consagrando, exempli
gratia, a) a total igualdade dos cônjuges; b) a igualdade dos
filhos, vedando qualquer qualificativo discriminatório e c) o ostensivo
reconhecimento da "união estável", com asseguração da entidade
familiar e dos companheiros (Reale, 2001, acesso em 10 de maio).
Em outro ponto, anota que o Código novo incorporou as
mudanças instituídas pela Constituição da República, adaptando-se "aos
novos preceitos, à nova Lei do Divórcio", aos nortes da "lei de
usucapião especial", "à igualdade dos cônjuges", indo
"além [...] do Estatuto da mulher casada" etc. Lembrou, todavia, que
a Carta Constitucional também adotou propostas que estavam no Projeto, como as
relativas ao sentido social, ao regime de bens do casamento etc. (Reale, 1999,
p. 15-16) Não é demais considerar, mesmo en passant, que até o Código
do Consumidor recolheu idéias então já integrantes do esboço civilista que
peregrinou pelas Casas Legislativas do país. Quanto às críticas, afirma-as
"apressadas ou inoportunas" (Reale, 1999, p. 14-15), ou, ainda,
"atrasadas" (Reale, 2001 [O Projeto...], acesso em 10 de maio) (quanto
às formuladas pela OAB). Anota, enfim, que o Código nada poderia normatizar
sobre união entre pessoas do mesmo sexo, mesmo porque essa matéria diz
respeito à Constituição Federal, pois é aí que se encontra proteção
restrita à união entre pessoas de sexos diversos. Sobre os outros pontos,
afirma que as críticas são fruto de uma interpretação míope, calcada
"em antiquada hermenêutica literal" (Reale, 2001, [A atualidade...]
acesso em 10 de maio).
Lembrando a feliz argumentação de Judith Holfmeister
Martins Costa (2001, acesso em 10 de maio), o então Projeto do Código Civil,
malgrado o tempo de seu trânsito pelas Casas Legislativas, traz em si a
técnica das cláusulas gerais, com o que consagra as concepções confessadas
na Exposição de Motivos, de "segurança e flexibilidade", a fim de
"recolher e regular mudanças e criações supervenientes", com o quê
se viabiliza a devida "construção e reconstrução" do Direito,
especialmente "as necessárias interrelações [sic] entre o
Código Civil, a Constituição Federal" e eventuais leis que, porventura,
sobrevierem. Enfatiza, mais, que esse Diploma, com a técnica (das cláusulas
gerais), apresenta condições para sempre se atualizar, quais "janelas
abertas" que lhe propiciam mobilidade suficiente.
Logo, afiguram-se um tanto questionáveis as críticas
assacadas ao Novo Código, isto é, de que seria "perigosamente ‘falho’
e ‘indefinido’ (quanto à alusão à função social do contrato),
[...] ‘omisso’ (quanto a temas polêmicos), [...] ‘ultrapassado’
e, inclusive, ‘ignorante’ (quanto à técnica das cláusulas gerais)
[...]". (grifos do autor) (Costa, 2001, acesso em 2001). Ora, nele foi
adotada a sistemática de se legislar mediante o emprego de termos de vagueza
proposital. Por exemplo, optou-se por emitir diretrizes, coordenadas genéricas
segundo os nortes da Constituição Federal (até mesmo pela atualização e
compatibilização operadas no Senado, onde recebeu mais de trezentas emendas),
tais como: a) homenagem à boa fé objetiva (art. 422), comportamentos
éticos conformes com os usos do tráfico (art. 112); função social da
propriedade, do contrato (art. 421); abuso ou desvio da pessoa jurídica (art.
50)14 etc. Com isso, lançou mão de "linguagem de tessitura
intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou" ampla, a fim de que, por
uma leitura diuturna (atividade criadora), seja possível mantê-lo
historicamente em sintonia com o mundo dos fatos, realizando o bem comum e a
justiça social (Costa, 2001, acesso em 10 de maio).
Portanto, afigurou-se oportuna a promulgação do Novo
Código. Importantes mudanças a ele se deveram,15 algumas, como
visto já, incorporadas pela Carta de 1988. Outras decorreram da própria
evolução dos fatos, das discussões em torno desse Texto e, também, de demais
leis recentes. Desse modo, e porque o sistema do Código se encontra aberto à
complementação diuturna, especialmente pelos operadores do Direito, não
procede a crítica de que seria arcaico. Sê-lo-ia se não tivesse recebido os
influxos das mutações que se seguiram à época de seu envio à Câmara dos
Deputados, nos idos de 1975, e se tivesse adotado sistema fechado, não
permeável às transformações e aos anseios sociais.
6 O Direito Privado: unificação?
Sem adentrar à quase centenária discussão acerca da
unificação ou não do Direito Privado, calha lembrar que já em 1942 o
professor Cesare Vivante se ocupou com a dúvida sobre a reunião, num só
diploma, do Direito Civil e do Direito Comercial, recuando após concluir como
desaconselhável a idéia (Hentz, 2000, p. 15).
Poderiam supor os menos avisados que o Novo Código Civil
teria contemplado suposta unificação, porque nele foram insertas regras sobre
a atividade empresarial, as pessoas jurídicas ditas mercantis e, na parte
especial, instituído capítulo novo, rotulado de "direito de
empresa", disciplinando os empresários, as empresas e as modalidades de
pessoas jurídicas (as associações e sociedades, estas subdivididas em simples
ou empresariais). Nada obstante, tal unificação jamais se deu. Quando muito,
operou-se unificação da parte geral das obrigações, em prol de uma teoria
geral do direito obrigacional, segundo o próprio arauto do Novo Código (Reale,
1990, p. 5).
7 O Novo Código Civil brasileiro e seu perfil axiológico
Se a sociedade era agrária nos idos da edição do Código
de 1916, ostentando economia centrada na atividade produtiva rural, com o
fenômeno da industrialização vieram o êxodo rural, o inchamento das cidades,
os problemas de habitação, a falta de emprego etc., problemas que provocaram,
em 1963, a edição do Anteprojeto do Novo Código Civil, pelas mãos de Orlando
Gomes (e de um Código das Obrigações).
Ante o decurso de tempo, tal Anteprojeto acabou reformulado
(ou substituído) em 1969, por nova Comissão, capitaneada pelo professor Miguel
Reale (e composta pelos não menos ilustres José Carlos Moreira Alves [Parte
Geral]; Agostinho de Arruda Alvim [Obrigações]; Sylvio Marcondes [Direito de
Empresa]; Ebert Vianna Chamoum [Direito das Coisas]; Clóvis do Couto e Silva
[Direito de Família] e Torquato Castro [Direito das Sucessões]) (Reale, 1999,
p. 2). De seus trabalhos, surgiu em 1975 o Projeto cognominado 634/75 (e, mais
tarde, 634-B). Sua filosofia era predominantemente social, seguindo as
tendências que à época já eram evidentes (tanto que na Itália já havia
sido editado Código Civil nessa direção). Parafraseando Ruy Rosado de Aguiar
Júnior, a posição adotada pela Comissão, no Projeto, foi
"evolucionista" e congruente com a "nova realidade social"
(da época) (2001, acesso em 5 de maio).
