"Alguns qualificam o espaço cibernético como um
novo mundo, um mundo virtual, mas não podemos nos equivocar. Não há dois
mundos diferentes, um real e outro virtual, mas apenas um, no qual se devem
aplicar e respeitar os mesmos valores de liberdade e dignidade da pessoa".
(Jacques Chirac)
Introdução.
A INTERNET teve sua origem embrionária em
plena guerra fria como arma militar norte-americana de informação. A idéia
consistia em interligar todos as centrais de computadores dos postos de
comando estratégicos americanos, precavendo-se, pois, de uma suposta
agressão russa. Sendo atacado um desses pontos estratégicos, os demais
poderiam continuar funcionando autonomamente, auxiliando e fornecendo
informações a outros centros bélicos.
Inegavelmente não podemos deixar de render homenagens à INTERNET
que atualmente destaca-se como um, senão, o mais forte meio de comunicação
global. Diante das constantes evoluções históricas que a nossa humanidade
vêm sofrendo, onde as diversas formas de barreiras, sejam: físicas ou
lingüísticas, gradativamente se rompem, graças ao surgimento e a
popularização da comunicação virtual.
Desta feita, e diante da propagação do microcomputador
como um dos mais cobiçados e comuns objetos de consumo da era moderna, não
é de se espantar que onde haja o uso, haja também o abuso. Estima-se que
existam no Brasil cerca de 8 milhões de internautas, e este
número não para de crescer dia-a-dia. Atualmente, o microcomputador ocupa
lugar de destaque na lista dos bens de consumo da sociedade, segundo pesquisa
do IDC, publicada na revista Veja (1), o volume de vendas de
microcoputadores, saltara de 127 milhões de unidades vendidas em 2000, para
mais de 166 milhões ate o ano de 2002.
Com a popularização da Internet, surgiu uma nova forma de
revolução, trazendo consigo certas peculiaridades entre seus adeptos. Entre
tais novidades surge a expressão lingüística hacker, esta
palavra em si é alvo de discórdia, uma vez que detém vários significados
entre este submundo.
Assim como o direito, a nossa língua sofre uma influência
natural das transformações atuais, basta para comprovar o alegado, perguntar
a alguém se já tomou conhecimento do que venha a ser um Hackers, ou seja,
indivíduos que possuem conhecimentos específicos e aprimorados no setor
informático, cuja essência de vida deste indivíduo é haraganear pela
internet "invadindo" computadores alheios, tanto o é, que consta no
Dicionário Aurélio a definição do que seja hackers dispondo que é
o "Indivíduo hábil em enganar os mecanismos de segurança de
sistemas de computação e conseguir acesso não autorizado aos recursos
destes, ger. a partir de uma conexão remota em uma rede de computadores;
violador de um sistema de computação" (2), urge
salientar que a pouco expomos ser esta uma definição genérica, sendo o cracker
o indivíduo agressor de computadores.
Tal distinção de nomenclatura é realizada por aqueles
nativos do ambiente virtual, que se organizam em grupos. Entre estes grupos os
mais conhecidos devido a sua voracidade em ataques a sites são;
silver lords, brazil hackers sabotage, prime suspectz, tty0,
demonios, estes cinco grupos brasileiros foram ranqueados pelo site
alemão Alldas.de, como os mais ativos mundialmente em termos de
ataques virtuais a grandes empresas e a altos órgãos governamentais dos mais
diversos países.
Dentre os delitos perpetrados por estes, podemos citar as
constantes investidas as contas bancárias alheias, desviando seus valores
para contas fantasmas de amigos ou próprias e, nessa mesma linha de delitos
um dos mais usuais delitos dessa natureza que é a "invasão" de
computadores particulares com o intuito de ler os chamados e-mails.
Diante da popularização e do fácil acesso ao
microcomputador, é que muitos indivíduos utilizam a INTERNET
(jovens na sua maioria, entre 15 e 20 anos) como meio para praticar delitos
das mais variadas espécies, causando enormes prejuízos a Bancos ou
Instituições financeiras através de desvios em seu erário, bem como
divulgando material pornográfico ou de caráter discriminatório.
Visa, portanto, este despretensioso estudo, analisar à
problemática acerca do ajustamento da norma penal em face dos crimes virtuais
e sua repercussão em âmbito jurídico.
I – HACKERS, CRACKERS, A TERMINOLOGIA QUANTO
AO SUJEITO ATIVO.
1. a identidade do imputado.
Inobstante a problemática na tipificação destes delitos,
cingi em dos principais pontos nevrálgicos desta, a imputação objetiva pela
prática do evento criminoso ao suposto autor, bem como a sua comprovação no
mundo fático.
Mas, para se aplicar a devida sanção penal, deve se ter
fixo um sujeito infrator, um dos elementos intrínsecos da ação. O direito
penal não pode alcançar pessoas abstratas, virtuais. Não podemos, na sanha
de condenar, aplicar a sanção penal aquele que pela sua conduta não
concorreu de qualquer modo para a caracterização do evento criminoso.
Diante deste fato é que os crimes perpetrados neste
ambiente se caracterizam pala ausência física do agente ativo, por isso,
ficaram usualmente definidos como sendo crimes virtuais, ou
seja, os delitos praticados por meio da internet são
denominados de crimes virtuais, devido à ausência física de seus autores e
seus asseclas.
Por isso, torna-se imperioso tecermos alguns comentários
acerca da definição jurídica do sujeito autor (imputado) nos crimes
virtuais e, sua posição processual, como bem salienta Fernando da Costa
Tourinho Filho ao citar Carnelutti sobre a necessidade de sua
aferição:
Ensina, magnificamente, Carnelutti, que
´sin imputado,
el juicio no se puede dar. Por eso la imputación se resuelve en la
indicación de la persona contra la cual se propone la pretensión penal´.
Da exigência de indicação do imputado surge o problema da sua identidade,
ou seja, a ´coincidência entre a pessoa indiciada e a pessoa submetida a
juízo´ (lecciones, cit, v. 1, p. 196) (3)"
Não basta, para a aplicação da sanção penal, o
conhecimento superficial sobre a identidade do acusado, não se trata de
homonímia, mas da comprovação de que aquele que se figura como imputado
realmente praticou o que lhe é imputado. Tendo como norte o caráter virtual
deste meio, as transações e ingressos na internet são realizados por meios
de chaves, códigos formulados através da criptografia.
Um expert em informática como os crackers
modernos podem perfeitamente se apropriar de uma senha alheia e utiliza-la
para diversos fins. Desta feita, estaria usando a identidade alheia, aplicando
golpes ou simplesmente navegando na internet como se fosse o titular daquele
código ou senha. Daí a preocupação em determinar a sua real identidade
para que a pretensão punitiva seja justa e contra aquele que realmente
perpetrou o delito, pois corroborando com este entendimento salienta, ainda, Tourinho
Filho mais uma vez citando Carnelutti:
"O problema da qualificação do acusado é de
suma importância, porquanto, em se tratando de qualidade personalíssima,
não poderá ser atribuída a outra pessoa que não a verdadeira culpada.
Ensina, com autoridade, Carnelutti:´ no puede haber, sin um imputado, um
juicio penal, ouesto que este se hace, no com fines teóricos, para resolver
uma Duda, sino com fines práticticos, para infligir uma pena´ (leccciones,
cit., v. 1, p. 195) (4)"
2. hackers e crackers.
Genericamente HACKER é uma denominação
para alguém que possui uma grande habilidade em computação. Cracker,
black-hat ou script kiddie neste ambiente
denomina aqueles hackers que tem como hobby atacar computadores.
Portanto a palavra hacker é gênero e o craker espécie.
Atualmente por um estudo realizado pelo site alemão Alldas.de,
o Brasil abriga o maior grupo de hackers do mundo, calcula-se que o grupo que
se intitula de silver-lords atingiu a cifra de 1.172 ataques as
páginas da internet, entre os feitos desta trupe, registra-se invasões
contra a Meca militar americana, o Pentágono, a própria Microsoft e a IBM
americana. Nesta mesma pesquisa destaca-se que dos 10 maiores grupos de
hackers mundiais ranqueados naquela pesquisa, cinco são brasileiros (silver
lords, brazil hackers sabotage, prime suspectz, tty0, demonios).
O que torna o Brasil a seara destes aventureiros virtuais
é a facilidade de atuação e a impunidade por parte de nossas leis. Basta
destacar que o Comitê Gestor de Internet no Brasil, órgão federal de
fiscalização e controle deste meio de comunicação, somente em 1989 recebeu
cerca de 3.107 notificações de incidentes de segurança (5),
suspeita-se ainda, que esses números possam ser de maior monta, devido à
política adotada pelas empresas de encobrir invasões devido à má
publicidade advinda de uma suposta falta de segurança em seus sites.
É neste contexto que a sociedade reclama ao direito
moderno novos meios coibitivos e sancionadores dos abusos cometidos no cyber
- espaço, ou mundo virtual, que via de regra, suas
conseqüências no mundo fático, são bem visíveis. Apesar disto o Direito
Penal, como todos os ramos do Direito, encontra-se desprovido de meios para
conter tais abusos virtuais.
II – O PROBLEMA NA TIPIFICAÇÃO DOS CRIMES VIRTUAIS.
O Direito é uma ciência de natureza social, portanto, é
lógico concluir que sofre inúmeras mudanças de acordo com o avanço da
sociedade a que esteja ligado. O ser humano é um ser eminentemente social,
devido a esta necessidade organizacional do homem em sociedade, é que surge a
figura do Estado. Após a organização do Estado como único ente capaz de
substituir a vingança particular, ultrapassando a fase da autotutela
primitiva humana, depende o homem do direito para não só
respaldar suas transações privadas, mas como confia e outorga-lhe o direito
da devida sanção aos indivíduos que transgridem a ordem legal estabelecida.
Diante deste pequeno escorço histórico podemos observar
que o direito relaciona-se intrinsecamente com a sociedade, tentando evoluir
ao lado da mesma passo a passo. Seria pretensão nossa afirmar que o direito
avança em conjunto com a sociedade em harmonia, o que de fato não o é, pois
este estará sempre a um passo atrás da mesma, estando sempre em mora nesta
relação. Isto se deve não só ao modelo legislativo arcaico que possuímos,
onde leis e demais normas legais sofrem com um árduo e demorado processo
legislativo, que por muitas vezes promulga normas que já afloram
ultrapassadas, necessitando de várias arestas na sua forma para uma
aplicabilidade eficaz.
Some-se a isto, a espantosa rapidez com que a sociedade
atual se encontra evoluindo, devido a crescente onda de descobertas nos mais
variados ramos da ciência moderna, entre essas, destaca-se a informática
como epicentro dos novos avanços.
Portanto, nem sempre o Direito acompanha a evolução da
sociedade e à medida que esta evolui, reclama por parte deste, novas formas
de procedimentos e novos tipos legais que ampare e, resguarde os frutos
oriundos desta evolução.
Tais mudanças por parte da sociedade resvalem por seu
turno na forma de aplicação e interpretação do direito. O que torna
ineficaz a tutela jurídica pleiteada ao Estado, por faltar instrumentos
legais, que não só deixa de compor os litígios como é carente de meios
legais que coíba as infrações oriundas desta nova realidade.
Atualmente um dos temas mais palpitantes pelos operadores
do direito penal diz respeito aos crimes praticados no ciber - espaço
ou através da Internet. Dentre as inúmeras dúvidas suscitadas, uma
delas diz respeito à tipificação e à imputação penal aos praticantes de
delitos que utilizam a web (world wide web, em
uma tradução despretensiosa seria algo como "cadeia mundial de
computadores") com intenção delitiva.
Repousa aqui um dos melhores exemplos de como o direito
apesar de esforça-se para acompanhar a evolução da sociedade, carece de
meios que ilida condutas atentatórias contra as normas penais constantes do
nosso modelo legal atual. Resta patente, pois, que se encontra desprovido de
meios reguladores dentro da atual conjuntura, uma vez que, a sociedade caminha
sob o pálio de um mundo globalizado, sem fronteiras físicas, um mundo onde,
do conforto da nossa sala podemos "visitar" museus mundo afora,
fazer compras, efetuar pagamentos, transferir fundos e etc. E é diante de tal
realidade que assistimos passivos a inoficiosidade do nosso ordenamento penal
diante de tal situação.
III. O PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
O cerne da questão se prende ao fato de que, como sabemos,
é princípio penal básico que nullum crimen, nulla poena sine lege,
ou seja, não há crime sem lei anterior que assim o defina. Tal principio
encontra-se esculpido no art. 5.°, inc. XXXIX, da Constituição Federal
de 1988 nestes termos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..... omissis.....
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal;
Também se encontra encartado infraconstitucionalmente no
art. 1.° do Código Penal Brasileiro, dispondo que:
Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal.
Por este principio, qualquer indivíduo só pratica uma
conduta tida como crime, se a mesma, assim estiver expressamente tipificada
como tal em nosso ordenamento penal vigente. Apesar de tal principio ter sua
aparição ainda nos primórdios da evolução do direito, pelos romanos, o
surgimento do princípio latinizado teve origem no abalizado escólio do
doutrinador alemão Anselmo Feuerbach.
As naturezas jurídicas destes dispositivos legais cingi ao
fato de impor limites para a discricionariedade punitiva estatal, sendo um
verdadeiro corolário da reserva legal. Como bem salienta o mestre penalista Cezar
Roberto Bitencourt, verbis:
"O principio da legalidade ou da reserva legal
constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio
do século XIX, consagrou o principio da reserva legal por meio da fórmula
latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O principio da reserva
legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma
conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça;
somente os regimes totalitários o têm negado. (6)"
Já corroborava Nélson Hungria neste sentido:
"Antes de ser um critério jurídico-penal, o
nullum cirmen, nullum poena sine lege é um princípio (político-libera),
pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva
autoridade do Estado. (7)"
Diante disto denota-se que para a sua caracterização, o
crime necessita de: a) uma tipificação expressa como crime por lei b)
conduta (comissiva ou omissiva) c) que sendo expressa como tal,
esteja válida ou apta a surtir efeitos perante todos (erga omnes).
Diz-se, assim, que é o tipo penal, ou seja, a conduta
considerada como atentatória à norma.
A tipificação penal é um incansável objeto de estudo
por parte dos nossos grandes penalistas, entre tais, Damásio E. de Jesus.
Foi o mesmo, que debulhando o tipo penal, ensina que são quatro os elementos
integrantes do fato típico:
"1º) conduta humana dolosa ou culposa;
2º) resultado;
3º)nexo de causalidade material entre a conduta comissiva
e o resultado;
4º)enquadramento do fato material (conduta, resultado e
nexo causal) a uma norma penal incriminadora (tipicidade). (8)"
Por seu turno o eminente jurista pátrio Miguel Reale
Júnior, sobre o tema em comento acrescenta:
"A tipicidade diferencia e especifica as condutas
criminais em seu aspecto objetivo. O tipo constitui apenas e tão somente a
descrição objetiva, não encerrando elementos subjetivos, nem possuindo
conteúdo valorativo. (9)"
Sobre o princípio da legalidade ensina Francisco de
Assis Toledo que:
"(...) nenhum fato pode ser considerado crime e
nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham
sido instituídos por lei, o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma
real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades
individuais(...). (10)"
A teoria da tipicidade visa classificar as condutas humanas
em normas penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas
negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma
conduta aceita socialmente. Tudo, tendo como paradigma principal, os
critérios de censurabilidade da sociedade, formalizando essas ações na
legislação criminal. Para os transgressores dessas normas, impõe-se uma
sanção penal, que é geralmente a pena privativa de liberdade.
O processo pelo qual verifica-se uma transgressão à norma
penal, e devido a tal agressão, poderá cominar com uma aplicação de uma
pena. Ficou patenteada na doutrina pátria como sendo o principio da criminalização.
Conforme basilar lição de Luiz Flávio Gomes:
"Por criminalização (stricto sensu) entende-se o
processo que reconhece formalmente a ilicitude de uma conduta, descrevendo-a
como infração penal ou transformando-a de contravenção em delito.
(11)"
O cerne da questão repousa justamente aqui. Em muitos
casos, devido à ausência de norma que tipifique tais crimes, têm, os
Tribunais, se socorrendo da analogia para o ajustamento da conduta atípica à
norma penal, o que pelo Princípio da Legalidade, onde se assenta o nosso
Direito punitivo, é terminantemente proibido o emprego da analogia em
matéria penal.
Portanto pela exegese do principio penal da legalidade, os
crimes praticados atualmente pelos hackers, são isentos de
punição.
Desta feita, carecem, estes indivíduos, da devida sanção
penal por absoluta falta de tipificação legal de tal delito, bem como na
falta de legislação específica que as regule. Mesmo que passível de
censura moral, padecem da sanção penal pelos motivos expostos, aliás, neste
sentido assevera Noberto Bobbio no entendimento que:
"É impossível que o Poder Legislativo formule todas
as normas necessárias para regular a vida social; limita-se então a formular
normas genéricas, que contêm somente diretrizes, e confia aos órgãos
executivos, que são muito mais numerosos, o encargo de torná-las
exequíveis. (12)"
IV – CRIMES VIRTUAIS, NOVOS TIPOS PENAIS ?
Expomos a pouco a problemática na conceituação e
tipificação penal dos crimes praticados no cyber - espaço tendo
como centro o princípio constitucional da legalidade, o qual se encontra no
nosso ordenamento legal infraconstitucional no art. 1º do Código Penal.
É diante deste princípio que só há conduta considerada
como criminosa para efeito penal, se a mesma vier expressamente definida neste
sentido. Não se pode aplicar a norma penal por analogia, devendo este
princípio ser observado friamente, sob pena de se praticar uma coação ou
constrangimento ilegal.
Neste sentido, trazemos à baila, a honrosa lição do
mestre Heleno Cláudio Fragoso que, com salutar felicidade expõe:
"Uma nova função veio a ser atribuída modernamente
ao princípio da reserva legal: proíbe ele a incriminação vaga e
indeterminada, que não permite saber de forma exata qual é a conduta
incriminada. Como diz mestre SOLER, ´a só existência de lei prévia não
basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente
definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por
meio da qual se conheça não apenas a conduta compreendida, mas também qual
é a não compreendida.´ (13)"
Tramitam, no Congresso Nacional, vários projetos de lei no
sentido de classificar as condutas consideradas criminosas por meio da INTERNET,
bem como a sua correta utilização. Entre eles, destaca-se o Projeto de Lei
n.º 64/99 de autoria do Deputado Federal Luiz Piauhylino, cujo
trabalho fora herdado de seu antecessor o Deputado Federal da bancada
paraibana Cássio Cunha Lima, pioneiro nesta preocupação, tal PL
dispõe sobre a "cyber - criminalidade", ou seja, os
crimes praticados na área da informática, disciplinando, discriminando e
atribuindo penalidades a tais condutas.
É nesta nova realidade que assistimos o surgimento de um
novo tipo penal, no qual o delinqüente utiliza o computador doméstico ou
não, como meio de praticar uma gama de delitos.
V – DO USO DA ANALOGIA.
Os Tribunais de todos os modos tentam conter os chamados
"crimes virtuais", cada qual observando o caso em
concreto, aplica uma solução que acha justa. Ora, na medida que a lei é
omissa, deixa margens a ação do aplicador legal, que muitas vezes se ver
em uma árdua tarefa, que foge a sua competência originária, pois é
forçado a legislar, tudo devido a um caso concreto que lhe foi
apresentado.
A par da norma insculpida no art. 5.º, inc. XXXV
(14), da Carta Constitucional, que aflorou o principio da
efetividade da jurisdição, quando for instando a se pronunciar
ao caso concrento, impõe-se, ao Poder Judiciário, como um dever,
prolatar uma decisão, não podendo desta forma ausentar-se de tal. No
Direito Penal, ao contrário do que ocorre no Civil, só pode, o
Magistrado, aplicar a analogia se a mesma for considerada benéfica para o
acusado.
Tal instituto é tratado no caderno processual penal, em
seu art. 3º (15), mas somente à analogia in bonam
partem, é aceita, mesmo assim, com severas restrinções e
acirradas criticas por parte de boa parte da doutrina penal, sendo sua
interpretação jurisprudência bastante divergente, uma vez que seu campo
de aplicação é bastante reduzido, como bem assevera Nélson Hungria:
"Em face de um Código, como o nosso, que
enumera, em termos suficientemente dúcteis, as causas descriminantes ou de
imunidade penal; que aboliu a ´responsabilidade objetiva´, consagrando
irrestritamente o princípio nulla poena sine culpa; que é profuso no
capítulo das causas de renúncia ao jus puniendi por parte do Estado;
que faculta, em vários casos, o perdão judicial; que deixa ao juiz um
extenso arbítrio na medida da pena (art. 42), haveria pouquíssimo espaço
para a analogia in bonam partem. (16)"
O mesmo autor, baluarte do nosso direito penal, também
leciona sobre a vedação do uso da analogia dispondo que:
"A lei penal é, assim, um
sistema fechado:
ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo
arbítrio judicial, ou pela analogia, ou pelos ´princípios gerais de
direito´, ou pelo costume. (17)"
Já alertava Noberto Bobbio, sob a problemática
quanto à falta de normas reguladoras dos problemas sociais, que deixam de ser
abrangidos pelas normas jurídicas, pois:
"(...) não há, até hoje, se não nos enganamos,
nenhum tratado completo e orgânico sobre todos os problemas que a existência
de um ordenamento jurídico levanta (...) (18)"
Por isso se faz tão necessária uma política forte,
urgente e séria, que culmine na sanção de leis tipificadoras destas
condutas, a fim de inibir a ocorrência destes delitos. Devendo ser
considerado um dos maiores males deste nosso novo século os crimes contra os
meios tecnológicos, devido a sua importância atual para o desenvolvimento,
não só social, como econômico, desta nova situação que convivemos.
VI – O OBJETO DE PROTEÇÃO PENAL NOS CRIMES VIRTUAIS.
A dogmática penal moderna, sempre se preocupou em analisar
a estrutura do direito penal como um todo, individuo, sociedade, crime e seus
reflexos. Analisando o Direito Penal, podemos seguramente afirmar, que
o mesmo, tem como escopo principal proteger um determinado objeto de
uma agressão ilícita, portanto o objeto de proteção por parte do mesmo há
de ser específico e determinado. O crime em uma visão lato é uma
agressão a um bem tutelado pelo Estado e prevista em lei como tal.
Portanto no que tange aos crimes virtuais há
de se especificar quais são os objetos a serem tutelados pela norma penal. Se
observarmos, por exemplo, que a conduta do indivíduo primou em
"invadir" um computador alheio apenas com o condão de visualizar
suas correspondências (e-mails), aponta-se como objeto de
tutela pelo estado a intimidade do indivíduo atacado, intimidade esta,
indevidamente afrontada.
Também deve ser registrada a crescente onda de usuários
que utilizam a INTERNET com o intuito de divulgar e adquirir
fotos de menores e adolescentes, o fim lascivo desta pretensão pode ser
denominado de pedofilia e, como objeto a ser resguardado pela norma penal,
encontram-se os costumes.
Devido ao caráter subjetivo exposto no art. 241 (19)
da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), os crimes de pedofilia vêm tendo assento neste dispositivo de
caráter penal com grande sucesso, frise-se, graças ao caráter subjetivo
constante no mesmo, impondo um pena de reclusão de um a quatro anos, para
aqueles que atentarem contra o disposto neste artigo.
Mesmo assim, para imputar-lhes a pratica desta ação é
preciso comprovar a sua participação neste odioso delito, o que vem se
tornando um grande desafio às autoridades policiais.
Noutro norte, se a conduta do agente tem o fito de
"invadir" o sistema operacional de um Banco ou outra Instituição
Financeira para desviar valores, mesmo sem subtrair fisicamente uma coisa
móvel para si, houve no caso, como resultado final, uma alteração ilícita
do dominius daqueles valores em favor do subtraens,
o que constitui uma violação atentatória contra a propriedade do dominus.
Portanto, como via de conseqüência, o objeto a ser tutelado é o direito à
propriedade.
A problemática reside da leitura da norma tipificadora do
furto e o que venha a ser considerado furto virtual. Tomemos por exemplo um
furto de um arquivo ou um programa constante em um banco de dados privado,
onde o agente delituoso acessa clandestinamente e secretamente o copia ou,
outros arquivos quaisquer que sejam do seu interesse. O art. 155 (20)
do Código Penal Brasileiro, que tipifica o crime de furto, ao dispor que deve
haver uma diminuição do patrimônio, ou pela definição que a
jurisprudência pátria têm assentado, de que a res seja
retirada da esfera de proteção do seu dono, espanca a sua caracterização
pelo exemplo acima, tornando tal conduta atípica.
Como exposto anteriormente, apesar de não haver uma
diminuição no patrimônio do sujeito passivo, pois permanece em seu banco de
dados os arquivos furtados e, ou copiados clandestinamente, houve tecnicamente
uma subtração de um bem imóvel e um acréscimo, uma vantagem ilícita para
o autor, em detrimento daquele, sem que ao menos cometesse o crime estampado
no art. 155 do Código Penal.
VII – É POSSIVÉL O CRIME VIRTUAL TENTADO ?
Ainda em sede de especulações o conhecimento médio em
informática e de direito orienta-se no sentido de ser perfeitamente
plausível a idéia do crime virtual tentado.
Ousando frisar que neste ambiente virtual é perfeitamente
possível a figura do crime tentado, senão vejamos a guisa de exemplo, desta
assertiva, o caso já analisado acima, no que tange a conduta do indivíduo
que prima em "invadir" um computador alheio apenas com o condão de
visualizar seus e-mails, vasculhando a intimidade
alheia. Caso o agente chegue a acessar a caixa postal do titular daquela
conta, mas sendo frustada a sua tentativa de lê-los, em decorrência de que,
em tempo hábil, este frustra sua investida, não se consumando o núcleo
caracterizador do tipo, ou seja, ler a correspondência, configurando-se,
assim, o crime tentado.
VIII – CONCLUSÃO.
A balda das informações expostas, chega-se a uma ilação
lógica, que devido à ausência de tipificação legal, discriminante das
condutas dos agentes que utilizam a INTERNET como instrumento na
prática de delitos, tal vácuo legal, encoraja o surgimento de novos delitos
neste meio tecnológico.
Enquanto houver por parte da legislação penal tal
omissão, não serão considerados crimes, como de fato são. Destarte, seus
agentes sempre serão agraciados com o benefício da impunidade, pois no
direito penal não se pode atribuir uma pena, ou impor uma sanção, a uma
conduta que o ordenamento penal não considere expressamente como criminosa,
mesmo que tal conduta produza prejuízos financeiros ou atente contra a
integridade humana, bens resguardados pelo direito penal.
De fato estamos presenciando o surgimento de novos tipos
legais, que, dado a suas singularidades, surpreenderam os operadores do
direito em geral, em todos os ramos legais, não só em relação à matéria
penal.
Enquanto não houver uma preocupação por parte dos nossos
legisladores, materializando tal ato na formulação de leis que qualifiquem,
discriminem e tipifiquem as ações destes agentes como criminosas, os delitos
praticados pela INTERNET, serão na sua esmagadora maioria
carecedores de uma reprimenda legal.
Urge, por parte dos legisladores pátrios, uma
reformulação na ótica deste novel meio comunicativo global, devendo ser
apreciado com esmero, nunca relegado a um plano de insignificância, dado aos
valores que abrange, sejam monetários ou até mesmo referentes à intimidade
e a honra de seus usuários.
De certo é que, a matéria suscita várias discussões e
acirrados debates. Ainda não há um concesso seja da doutrina ou da
jurisprudência, o que é perfeitamente justificável pela total ausência de
lei especifica sobre a matéria em comento.
Notas
1. O Renascimento da Máquina, Veja n.º 19,16 de maio de
2001, p. 126
2. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Pequeno
dicionário brasileiro da língua portuguesa.
3. Processo Penal, v. 2, Saraiva, p. 446.
4. ob., cit., p. 447.
5. Fonte: InfoExame n.173, agosto de 2000, p. 46
6. Código Penal Comentado, Saraiva, pág. 2.
7. Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, 5ª ed.,
Forense, p. 22.
8. Imputação Objetiva, Saraiva, pág. 3.
9. Teoria do Delito, Editora Revista dos Tribunais, pág.
42.
10. Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, pág.
21.
11. Suspensão Condicional do Processo Penal, Editora
Revista dos Tribunais, pág.101.
12. ob., cit., pág. 20.
13. Comentários ao Código Penal, 5ª ed., v. I, t. I,
Forense, p. 223.
14. - a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito; (art. 5.º inc. XXXV, CF/88).
15. A lei processual penal admitirá interpretação
extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais
de direito.(CPP, art. 3º).
16. ob. cit., p. 101.
17. ob. cit., p. 21.
18. ob., cit., pág. 20.
19. - Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão de um a
quatro anos
20. Subtrair, para si ou para outrém, coisa alheia móvel;
(Código Penal Brasileiro), Pena - reclusão de um a quatro anos. (Art. 241, Lei
8.069/90)
