Em vista do reiterado e silencioso procedimento de
Autoridades Policiais remeterem inquéritos policiais ou qualquer outra peça de
natureza acautelatória (representação para prisão preventiva, prisão
temporária, busca e apreensão domiciliar etc.) diretamente ao Poder
Judiciário e diante do estado quase que letárgico do Ministério Público e do
Poder Judiciário acerca da questão, notadamente em face dos novos ditames
estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e após reflexão acerca do
tema e análise de breves - mas incisivos - apontamentos literários acerca da
questão, elaborou-se o presente escrito.
Porquanto pretendesse o legislador de 1941 estabelecer entre
nós o modelo acusatório de processo penal, assim explicitado no item V da
Exposição de Motivos do Dec.-lei n.º 3.689/41 ao argumento de que "o
projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio" e que
"reclama a completa separação entre juiz e o órgão da acusação",
na verdade a prática legislativa não tomou tal direcionamento. De efeito, já
no art. 26 do Código de Processo Penal restou consignado que a ação penal
para as contravenções penais tivesse início com o auto de prisão em
flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou
policial, cujo procedimento encontra-se estabelecido nos arts. 531 a 538 do
mesmo Código. Também para certas infrações o procedimento ganhava quase um
contorno inquisitivo conforme o estabelecido, por exemplo, na Lei n.º 4.611/65
(para certos crimes culposos) e na Lei n.º 4.771/65 (Código Florestal).
Consoante a mais autorizada e atualizada literatura jurídica
nacional a Constituição Federal de 1988, em vista do estabelecido no inciso I
do art. 129 conferindo privatividade ao Ministério Público para o exercício
da ação penal pública, tem primado pela clara adoção do sistema processual
penal acusatório. (1) Em face desse princípio maior, resta revogada
qualquer disposição infraconstitucional anterior que se encontre em afronta à
titularidade conferida ao Ministério Público para o exercício da ação penal
pública. A partir de então a Autoridade Judiciária deverá manter-se isenta e
imparcial à persecução penal e, ainda, a Autoridade Policial não mais detém
qualquer forma de postulação judicial.
Mas não é só. A adoção do sistema acusatório não ganha
repercussão apenas no exercício da ação penal pública pelo oferecimento da
denúncia. Como reflexo instrumental, significa que a partir da nova ordem
constitucional somente o Ministério Público possui o "jus postulandi",
vale dizer, somente ele, como titular privativo da ação penal pública, possui
o poder postulatório (como pressuposto processual da capacidade de
acionar/provocar) para todas as demais ações e medidas
assecuratórias/cautelares de provocação do Poder Judiciário para o escopo
final de preparar/instaurar/assegurar/prevenir a aplicação da lei penal ao
caso concreto.
O Advogado (Lei n.º 8.906/94) e o Defensor Público (Lei
Complementar n.º 80/94) - que exercem função essencial à justiça - detêm o
"jus postulandi" para orientação jurídica e defesa do
interesse da pessoa que tenha incorrido na prática de infração penal,
considerando o tema em questão. Ao Ministério Público, e tão-somente a ele,
caberá a adoção de qualquer medida de provocação judicial, frise-se, seja
de ordem assecuratória ou não, para viabilizar o exercício do direito penal
material. Sob o prisma processual o Ministério Público difere do Advogado e do
Defensor Público porque, quando parte, (1) atua no exercício da titularidade
da ação penal pública como Órgão estatal legitimado a pleitear a
aplicação da lei penal ao caso concreto e, ainda, é o Ministério Público
sujeito ativo material porque atua como sujeito na Lide
(Estado/Coletividade ofendida); (2) como sujeito ativo processual porque sujeito
da relação processual no exercício do "jus postulandi".
De outra feita, a Constituição Federal de 1988 conferiu à
Polícia Civil a função de polícia "judiciária" e a apuração de
infrações penais, primando pelo caráter eminentemente repressivo. Assim
estabelecendo a Carta Federal, fica clara a adoção de modelo similar e
compatível ao sistema acusatório já existente e aperfeiçoado em diversos
países europeus como Alemanha, Itália, Portugal, dentre outros, onde a
polícia "judiciária" procede à adoção de investigações sob a
coordenação do titular da ação penal, qual seja, ao Ministério Público,
eis que a este devem ser dirigidas, diretamente, as provas para a formação da opinio
delicti e qualquer informação de caráter urgente para adoção de medida
judicial assecuratória cabível à espécie. (2) Em outros dizeres,
a polícia civil deve manter ligação direta com o Ministério Público, e sob
a coordenação dele, afastando-se de plano qualquer possibilidade de a
Autoridade Policial acionar a Autoridade Judiciária fornecendo
informações de investigações ou dados relacionados à instrução do
processo penal na medida que não detém o "jus postulandi" para
tanto.
Nessa direção, cabe considerar que várias disposições do
Código de Processo Penal brasileiro (de 1941) encontram-se em franca desarmonia
com o novo sistema acusatório adotado pela nova ordem constitucional e, como
tal, foram revogadas pelo art. 129, incisos I, VII, VIII e IX da Constituição
Federal de 1988.
A título exemplificativo vale ressaltar que não
foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 vários
dispositivos do Código de Processo Penal, tais como: §§ 1.º e 3.º do art.
10; incisos I e IV do art. 13; parágrafo único do art. 21; art. 23; art. 26;
§ 1.º do art. 149; art. 241 e art. 311; quando regram que peças decorrentes
de investigações devam ser enviadas ao juiz competente e quando, de qualquer
modo, tenham conotação de impulsionar o Órgão Judiciário, visto que (1) as
provas decorrentes da investigação servem ao Ministério Público e não ao
"juízo competente", imparcial que este deve ser, e (2) não mais cabe
à autoridade policial, por conta do sistema acusatório e da privatividade da
ação penal pública do Ministério Público, o exercício do "jus
postulandi".
Esses são alguns exemplos de que o modelo acusatório
instaurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, inciso I) de modo
claro atribuiu apenas a um órgão estatal a titularidade do "jus
postulandi": ao Ministério Público.
A presente questão já foi objeto de manifestação
literária por WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR quando, já em 1991, expôs lúcida
orientação nos seguintes termos pertinentes:
"......
A outra questão que se
examina é a respeitante à representação da autoridade policial com vistas à
decretação judicial da prisão preventiva, da prisão temporária e da busca e
apreensão domiciliar.
Ora, o Delegado de Polícia
não tem, pela natureza de suas relevantes funções típicas, o jus
postulandi, e não poderia, logicamente, ter a possibilidade de oferecer
esses pedidos em juízo, que interessam, sobremaneira, ao titular da ação
penal.
Logo, esses pedidos devem
ser deduzidos pelo dominus litis da ação penal, pública, o Promotor de
Justiça, pois constituem apenas procedimentos cautelares do direito processual
penal no interesse da futura instrução criminal em juízo.
Se o Promotor de Justiça
tem o poder de requisitar inquéritos e diligências, conceder prazos e de
exclusivamente propor a ação penal pública, também tem o poder exclusivo
sobre as cautelares medidas acessórias da ação penal pública que lhe é
exclusiva.
Preconiza-se a correção
deste anacrônico distúrbio. O Delegado de Polícia deve submeter essas
pretensões ao Promotor de Justiça, titular da ação penal pública e detentor
do jus postulandi conseqüente em nome do povo, para que este, ao seu
convencimento, provoque o Juízo.
Saliente-se que somente as
partes têm o direito de provocar o Juiz de Direito.
A permanência dessa
estrutura, atualmente, nulifica o direito exclusivo da ação penal pública
acometido ao Ministério Público e franqueia ao órgão policial uma
prerrogativa que ontologicamente não lhe pertence, usurpando do controle do
Ministério Público a atividade policial e a condução da ação penal
pública acessória ou cautelar, nulificando o due process of law.
Não se pode conceber que a
parte pública autônoma não exerça todos os atos inerentes à sua condição,
delegando àquele cuja tarefa é a investigação dos crime e contravenções o jus
postulandi que não é amoldado a suas funções.".
(3)
De outro modo, a prática judiciária, por vezes viciosa e
irrefletida, tem conduzido a situações inadmissíveis quando, por exemplo, a
autoridade policial, mesmo ilegitimamente, como já adiantado,
"representa" pela prisão preventiva (ou outra medida cautelar) e
recebe "parecer" contrário do Ministério Público (titular da ação
penal pública) e mesmo assim a Autoridade Judiciária decide conforme a
"pretensão" da polícia. A resolução da hipótese se mostra, assim,
no mínimo teratológica, visto que reconhece a pretensão de órgão não
legitimado a impulsionar judicialmente; afronta a disposição constitucional
que confere ao Ministério Público a titularidade privativa do "jus
postulandi"; ao princípio do devido processo legal, visto que da
iniciativa de parte não legítima pode haver ofensa a um bem jurídico –
e.g., liberdade – da pessoa; bem como da incumbência maior conferida ao
Ministério Público para a defesa da "ordem jurídica" e dos
"interesses sociais e individuais indisponíveis" ressaltados no art.
127 da Constituição Federal.
Também nesse particular, tratando de responder à
formulação da hipótese de o Ministério Público manifestar-se
desfavoravelmente à medida cautelar "solicitada pela Polícia Civil"
ao Juiz de Direito e vindo este deferir o pleito, WALLACE JÚNIOR, com precisa
colocação, assim expõe:
"..........................
A resposta, é certo,
dentro da perspectiva constitucional dada ao Ministério Público, é negativa,
pois se estará ordenando algo que o titular exclusivo da ação penal pública
não reputa necessário para a sociedade por ele representada em juízo, em
flagrante prejuízo de sua liberdade de convicção na opinio delict ou na
análise do meritum causae. De outro lado, o exercício dessa parcela da
soberania do Estado que lhe foi atribuído estará sendo usado por quem não a
detém legitimamente, com prejuízos óbvios aos princípios da imparcialidade e
do ne procedat judex ex officio.". (4)
Não bastasse a invocação de dispositivos revogados pela
Constituição Federal de 1988, mesmo após a nova ordem jurídica tem-se
editado lei que se mostra de duvidosa inconstitucionalidade com a privatividade
do "jus postulandi" do Ministério Público e do sistema
acusatório constitucionalmente adotado, como, por exemplo, a disposição do
art. 2.º da Lei n.º 7.960/89 quando confere o exercício de
"representação" da autoridade policial, ao Juízo criminal
competente, para o decreto de prisão temporária. Não diferente é o disposto
no art. 3.º da Lei n.º 9.296/96 que confere à Autoridade Policial a
possibilidade de, literalmente, formular "requerimento" judicial para
que se proceda à escuta telefônica. Na mesma direção é o disposto na Lei
n.º 10.409/2002 (de exígua precisão técnico-jurídica), por seus parágrafo
único do art. 29 e art. 34, quando autoriza a Autoridade Policial e fazer
pedido e requerimento diretamente ao juízo.
Poder-se-ia indagar: mas se assim não fosse, como se deveria
proceder? Responde-se: qualquer ato de postulação judicial que vise
assegurar/prevenir/exercer ação penal pública cabe tão-somente ao
Ministério Público fazê-lo, face, repete-se, à privatividade do "jus
postulandi". Nessa medida, até mesmo para se coordenar/concatenar à
atribuição do exercício do controle externo (da legalidade) da polícia, as
providências adotadas pela Autoridade Policial devem ser apresentadas
diretamente ao titular da ação penal pública, e não ao Magistrado,
oportunidade em que se adotará a providência judicial cabível.
Essas colocações não têm outro fim que não concluir pela
franca desarmonia procedimental que, mesmo após mais de doze anos da
promulgação da Constituição Federal de 1988, introdutória de importantes
reformulações principiológicas no processo penal, vem se adotando com a
prática reiterada na admissão de outro órgão estatal que não o Ministério
Público no exercício do "jus postulandi", mantendo-se em
franco desacordo com o processo penal acusatório constitucionalmente adotado e
ofendendo a necessária imparcialidade do Juízo competente.
É preciso que tais procedimentos sejam adequados à nova
realidade constitucional e devidamente corrigidos pelo projeto de reforma do
Código de Processo Penal que se encontra em tramitação no Congresso Nacional.
Enquanto tal, caberá ao Ministério Público buscar a escorreita aplicação da
lei oficiando ao Poder Judiciário no sentido de adequar a interpretação das
normas inferiores às regras e princípios constitucionais e não estes
àquelas, sob pena de se proceder à "leitura da constituição de baixo
para cima" e culminar com a "derrocada interna da
constituição por obra do legislador e de outros órgãos concretizadores, e à
formação de uma constituição legal paralela, pretensamente mais próxima dos
momentos ‘metajurídicos’ (sociológicos e políticos)".
(5)
Referências e notas bibliográficas:
1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 1.º
vol., Saraiva, 21.ª ed., 1999, p. 94; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo
Penal Constitucional, RT, 2.ª ed., 2000, p. 173-177; FONTELES, Cláudio Lemos.
Investigação Preliminar: Significado e Implicações. Revista da FESMPDFT, Ano
9, n.º 17, jan/jun. 2001; dentre outros.
2. Assim: CHOUZE, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na
Investigação Criminal, RT, São Paulo, 1995, p. 36-51.
3. A exclusividade do "jus postulandi" do
Ministério Público na ação penal pública e no inquérito policial, Justitia,
São Paulo, 53 (156), out./dez. 1991, p. 15.
4. Idem, p. 18.
5. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional,
Medina, Coimbra, 1992, p. 238-239.
