INTRODUÇÃO
A Reforma
do Judiciário, ao contrário do que alguns preconizam, passa também pela análise das
alterações exigidas em relação às denominadas Funções Essenciais à Justiça, que
compreendem, segundo o modelo vigente, o Ministério Público, as Defensórias Públicas,
as Procuradorias Estatais e a Advocacia Privada, além de aspectos relacionados
indiretamente ao Judiciário mas que afetam a sua eficiência, concernentes à denominada
Polícia Judiciária (ou mais propriamente Polícia Criminal) e à Política
Penitenciária, que afetam sobremodo a Justiça Criminal e de Execuções Penais.
Neste
sentido, o presente estudo delineará as sugestões, sempre sujeitas a críticas, que
envolvem os diversos órgãos e atividades indicados, notadamente prestigiando o caráter
da vocação dos seus agentes para o diferente exercício das funções que lhes são
peculiares em apoio ao Judiciário, antes, durante ou após a conclusão da atividade
jurisdicional.
Não por
menos, como temos insistido ao longo dos ensaios acerca da Reforma do Judiciário, cada
ramo envolvido com a Justiça, ou seja, a Magistratura, o Ministério Público e as
Advocacias Privada e Pública, deve estar integrado por pessoas vocacionadas para a
função específica desempenhada, razão pela qual desaconselhável a inserção de
integrantes da Advocacia e do Ministério Público nos Tribunais, desvirtuando a regra da
predisposição funcional, exceto, quando muito, em relação aos Tribunais Superiores e
ao Supremo Tribunal Federal, dado o caráter inequivocamente político de suas
manifestações e o alcance nacional das decisões proferidas, a ensejar com certeza a
indicação de profissionais já consagrados, e evitando-se, como não poucas vezes tem
ocorrido, candidaturas fisiológicas para os Tribunais de segundo grau por parte de
Advogados e Procuradores, ultrapassando no ingresso na Corte os magistrados de carreira
ingressos por concurso e detentores de experiência nos juízos de primeiro grau, havendo
não poucos exemplos de candidatos que não conseguiam inclusive, ao tempo próprio,
alcançar a Magistratura pelo ingresso regular em primeira instância.
A
alteração do atual artigo 94 da Constituição, portanto, quebrando-se a regra do
denominado quinto constitucional nos Tribunais, imporia maior respeito à atividade de
Advogados e Procuradores, notadamente em relação ao Ministério Público consagrando
maior independência à atuação dos seus membros, porquanto sem qualquer interesse em
integrar, em futuro qualquer, a Corte perante a qual exercem seus ofícios, enquanto,
doutro lado, deveria consagrar a identidade de tratamento entre juízes, promotores,
procuradores e advogados, em qualquer grau de atuação jurisdicional.
Cabe
também ser regulamentada a situação do juiz que passa a exercer a advocacia após a
aposentadoria, eis que, perdurando a condição de magistrado pela vitaliciedade inerente,
devem ser criados obstáculos a que tal função influa na nova atividade eleita, ao menos
enquanto esta perdurar, razão pela qual entendemos que deva ser considerada a licença da
magistratura quando preferido o exercício da função, igualmente nobre, de advogado. Por
similares razões, e seguindo o modelo pertinente ao Ministério Público, deve ser
permitido que o juiz possa contribuir também através do exercício de outros altos
cargos, desde que igualmente se restrinjam as garantias pela licenciatura da magistratura
e sempre preservando a isenção político-partidária do juiz. Tais regras devem ser em
iguais parâmetros aplicadas aos membros do Ministério Público, que devem, cada vez
mais, receber as funções inerentes à representação judicial da Sociedade em geral,
ainda que para tanto perdendo funções menores decorrentes de tradições históricas que
nada contribuem para a evolução do Judiciário nem sobretudo para a do Parquet, como os
pareceres em processos judiciais, que em regra apenas tem ocasionado atraso na prestação
jurisdicional, notadamente desde que se permitiu ao Ministério Público apenas intervir
quando verificado interesse público, mas ensejando, sempre, conclusões demoradas aos
procuradores para tal exame, o que se poderia fazer, quando muito, no ensejo das sessões
dos órgãos em que oficiem, em similitude com os juízes que, não detendo em certo caso
a condição de relator ou de revisor, participam segundo o relatório e sustentações
apresentadas.
MINISTÉRIO PÚBLICO:
— Posição Institucional:
O
denominado Parquet tem origem nas antigas Procuradorias do Rei, quando o Promotor de
Justiça representava o Rei junto aos Tribunais e promovia a acusação criminal dos que
desrespeitassem o interesse real no âmbito penal ou correlato, representando-o, ainda, no
âmbito cível, mas com a função precípua de fiscalizar a atuação dos juízes, que
então proferiam a Justiça em nome do Rei.
No Brasil,
durante longo tempo o Ministério Público teve envolvimento direto com o Poder Executivo,
notadamente no campo federal, enquanto acumulava as funções institucionais agora de
representante da Sociedade e de Fiscal da Lei e doutro lado as de representante judicial
do Estado (Poder Público), atividades que, vez por outra, colidiam entre si. Mais
surpreendente era a transformação de um juiz do Supremo Tribunal Federal em
Procurador-Geral da República, por designação do Presidente da República, conforme a
Constituição de 1891, silenciando-se em tudo o mais pertinente ao Ministério Público,
embora com a República houvesse advindo o Decreto nº 1030, de 14.11.1890, que pela
primeira vez normatizou o Parquet como instituição; no entanto, restava inequívoca a
condição dos membros do Ministério Público como agentes do Poder Executivo. A
Constituição de 1934 deu relevo institucional ao Parquet ao colocá-lo como órgão de
cooperação das atividades governamentais, ao lado do Tribunal de Contas e dos Conselhos
Técnicos. No entanto, já em 1937, a Carta Polaca resumiu as referências ao Ministério
Público, muito similarmente à Constituição de 1891. A Constituição de 1946
restabeleceu o Ministério Público como instituição de relevo constitucional,
colocando-o, inclusive, em posição destacada e anômala, porquanto, em título próprio,
não se fazia integrada aos disciplinamentos gerais dos Poderes da União, nem a quaisquer
deles era expressamente integrado, estando as normas pertinentes de aplicação
obrigatória para a União, Estados, Distrito Federal e Territórios — neste
particular, cabe ressaltar a inequívoca problemática constitucional decorrente da
adoção da tese montesquiana da tripartição do Poder do Estado, eis que o Ministério
Público evidenciava não se enquadrar propriamente como órgão do Poder Executivo porque
não se vinculava a políticas administrativas, mas igualmente, embora perante o mesmo
exercesse a maior parte de suas funções, também não era órgão do Poder Judiciário,
porquanto nada lhe competia nem lhe compete julgar (no sentido jurisdicional dos
julgamentos proferidos pela Magistratura). A Constituição de 1967, por sua vez,
retornando aos princípios editados por Montesquieu, colocou o Ministério Público na
parte referente ao Poder Judiciário, embora, contraditoriamente, elencando a função de
representação judicial da União em relação aos Procuradores da República. A Carta de
1969 (a Emenda Constitucional nº 1 à Constituição de 1967), como verdadeiro título
revolucionário, novamente deslocou para o capítulo do Poder Executivo as normas
pertinentes ao Ministério Público, posição que perdurou até a promulgação da
Constituição de 1988. O constituinte de 1987 fez separadas as funções sociais e de
fiscalização do Ministério Público daquelas de representação judicial, desvinculando
o Parquet do Poder Executivo, enquanto não propriamente colocando-o como órgão do Poder
Judiciário, mas apenas como instituição essencial ao funcionamento da Justiça,
emprestando aos seus membros garantias próprias da Magistratura de modo a permitir a
efetiva representação social e fiscalização dos preceitos constitucionais e legais,
enquanto a atividade de representação judicial da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios deveria ser entregue às respectivas
Procuradorias, como órgãos diretamente vinculados ao respectivo Poder Executivo —
no âmbito infraconstitucional, o Ministério Público está regulado pela Lei nº
8.625/93, que se constitui na Lei Orgânica do Ministério Público e dispõe ainda sobre
normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, e a Lei
Complementar nº 75/93, que se constitui no Estatuto do Ministério Público da União e
dispõe sobre sua organização e atribuições.
Há algum
tempo já se debate a posição institucional do Ministério Público na organização dos
Poderes do Estado, notadamente pela insistência do constituinte brasileiro em adotar, em
todos os seus aspectos, a Teoria da Separação de Poderes instituída por Montesquieu, e
que se tem mostrado, perante o Direito Constitucional Contemporâneo, como ultrapassada,
aliás como já estava à época da edição primeira da obra O Espírito das Leis, em
1748, porquanto tudo era centrado na análise do sistema constitucional britânico sem
adentrar na análise já então pertinente do parlamentarismo inglês, desprezando-o a tal
modo que tudo era descrito como se o Poder Executivo fosse o Rei, o Poder Legislativo, o
Parlamento, e o Poder Judiciário, os Tribunais.
É certo
que não se pode acusar Montesquieu de não ter vislumbrado outras instituições de igual
relevo no plano orgânico-constitucional dos Estados, algumas à época inclusive
inexistentes, sendo mais apropriado indagar-se a razão do constituinte republicano
brasileiro ter tanto insistindo, ao longo já de mais de cem anos de República, na
tripartição dos Poderes, quando a própria Constituição Imperial de 1824 evidenciava
possível a existência doutros Poderes do Estado (quatro: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial — artigo 9º da Constituição), por
mais equívocos que se possa verificar na acumulação de funções distintas na mesma
autoridade ou órgão. Mas mesmo a análise real da organização política imperial
evidencia que o Poder Executivo, embora constitucionalmente atribuído ao Imperador, em
verdade era exercido pelo Presidente do Conselho de Ministros (o Primeiro-Ministro, então
efetivamente Chefe de Governo), segundo o sistema parlamentarista então adotado (e não
previsto constitucionalmente), enquanto efetivamente o Imperador se desincumbia das
funções de Chefia de Estado e órgão monocrático do Poder Moderador ("O Poder
Moderador é a chave de toda a organização Política, e é delegado privativamente ao
Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que
incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos
mais Poderes Políticos").
Contemporaneamente,
os estudos constitucionais evidenciam que a concepção de Estado já se destaca como
estrutura política da Nação territorialmente organizada e definida, envolvendo, em
autoridades ou órgãos distintos ou não, as funções de Chefia de Estado, Parlamento,
Corte Constitucional, Governo, Tribunais, Ministério Público e Controladorias do Estado,
sem mais a necessidade de definição própria de quaisquer de tais funções como
integradas a certo ramo de Poder do Estado, notadamente porque o sistema parlamentarista
de Governo demonstrou a comunicabilidade entre funções executivas e legislativas,
inclusive nos mais modernos sistemas presidencialistas, sem que tal possa evidenciar
quebra da separação de funções preconizada por Montesquieu, e esta sim cerne da
contemporânea estrutura dos Estados Democráticos.
Tal
evolução permitiria que o Ministério Público passasse ao largo das discussões quanto
a suas funções serem pertinentes ao ramo Executivo ou Judiciário do Estado, ou mesmo
ser ramo auxiliar do Legislativo, enquanto detém atribuições distinguidoras e
particulares, sendo função essencial ao Legislativo na medida em que fiscaliza a
aplicação das Leis editadas pelo Parlamento, função auxiliar do Governo na medida em
que exerce as atribuições de promotoria e curadoria e de fiscalizador da política
criminal e penitenciária, função essencial ao Judiciário na medida em que provoca-o
por ações de cunho social e coletivo, mas, notadamente, função essencial à Sociedade,
porque, mais que ao Estado, é esta que representa, inclusive contra o Estado ou junto ao
mesmo, seja pelas Curadorias, seja pelas Promotorias de Justiça, no âmbito da União ou
dos Estados e Distrito Federal e Territórios. Neste particular, os ensinamentos do
renomado Sérgio de Andréa Ferreira, verbis:
"Do exposto verifica-se a existência de uma questão: a da
posição do Ministério Público na estrutura dos três Poderes Políticos no Brasil. Há
os que o consideram como um Quarto Poder, pela independência que precisa desfrutar, pela
sua função fiscalizadora em nome da Sociedade, e não partícipe de um poder estatal
tradicional. Seria a posição ideal, de lege ferenda. (...) A atuação do MP junto ao
Poder Judiciário é, ou deve ser, apenas uma das suas áreas de atividade. Cumpre
desenvolver suas funções extrajudiciais, com as características próprias de uma
atuação executiva, inclusive a auto-executoriedade. (...) Podemos sintetizar a matéria,
dizendo que ao Ministério Público, como instituição, cabe, fundamentalmente, a defesa
da Sociedade, pela promoção e fiscalização da execução do Direito. Significa afirmar
que à nobre instituição compete velar pelos legítimos interesses da comunidade, acima
das contingências político-partidárias e dos eventuais interesses de grupos. O Parquet
age, quer provocando por si mesmo a atuação do Direito, quer controlando a atividade
jurídica dos magistrados, administradores, legisladores e particulares."
("Princípios
Institucionais do Ministério Público", ed. própria, Rio de Janeiro, 2ª ed., 1983,
pp. 19/20 e 36)
Como
indicado pelo professor Sérgio de Andréa Ferreira, podemos vislumbrar, atualmente, no
modelo brasileiro, as seguintes áreas de atuação do Ministério Público: (1) controle
da observância da Constituição e das Leis e promoção de sua execução; (2)
promoção como parte de ações penais e cíveis de interesse público geral; (3)
intervenção processual ampla; (4) provedoria e controle das atividades administrativas
(idem, pp. 37/63).
Com tais
descritivos, logicamente não podemos aceitar possa o Ministério Público ser colocado na
condição de mera função essencial à Justiça, eis que desenvolve atividades além do
campo jurisdicional e longe dos interesses governamentais, atuando em verdade como
representante da Sociedade na fiscalização da devida aplicação dos preceitos
constitucionais e legais, em todas as áreas do Direito.
A
prevalecer a teoria de Montesquieu acerca da separação tripartite do Poder, defendida no
célebre "Espírito das Leis", quando menos deveria então o Ministério
Público ser agregado à condição de auxiliar do Poder Legislativo, mas igualmente
haveria as restrições pertinentes a outras atividades correlacionadas aos demais ramos
do Poder Público.
Preferimos,
pois, numa evolução do Direito Constitucional, distinguir o Ministério Público como
órgão autônomo do Parlamento, do Governo e dos Tribunais, ainda que, em respeito ao
preceituado no artigo 2º da Constituição vigente, deva agir na sua independência
funcional sem afetar a harmonia própria com os demais órgãos do Estado. Para tal
perfeita compreensão compreensão, melhor seria que a Constituição adotasse modelo
contemporâneo, na linha das Cartas Constitucionais européias, que se afastam
notoriamente da tripartição de Poderes, preferindo apenas elencar os órgãos de
soberania do Estado sem enquadrá-los em áreas estanques de atuação do Poder Público,
já que todas as atribuições do Estado estão, em regra, definidas constitucionalmente
de modo a evitar os abusos de qualquer autoridade ou órgão, no intuito de fazer
prevalecer, sempre, o ideal democrático do Estado Moderno.
— Autonomia:
Em tal
linha de raciocínio, a evolução dos preceitos delineados na Constituição de 1988 deve
conduzir ao melhor disciplinamento das normas de escolha do Promotor-Geral (denominação
que escolhemos ao invés de Procurador-Geral, mais própria dos chefes das
representações da União, dos Estados, do Distrito Federal, Territórios, Municípios,
autarquias e fundações públicas), notadamente na indicação do mesmo por lista
sêxtupla organizada pelo Conselho Geral do Ministério Público, com integrantes da
carreira, para escolha, pelo Parlamento (Senado ou Assembléia, conforme o caso), e não
mais pelo Chefe de Estado (Presidente ou Governador), que se deve restringir ao ato de
nomeação, tudo de modo a garantir, na cúpula da instituição, a devida independência
funcional.
— Defensorias Públicas:
Como
inovação, acreditamos que tal como as Curadorias instituídas atualmente, poderia ser a
Defensoria Publica colocada como órgão do Ministério Público, eis que a estrutura
vigente, submetendo os Defensores Públicos ao comando governamental, seja no âmbito
federal perante o Ministério da Justiça, seja no âmbito local, perante o Governador, o
Secretário de Justiça ou mesmo o Procurador-Geral do Estado, desafia a lógica quando
envolvida a demanda do necessitado de assistência judiciária exatamente com o Governo
que providencia sua defesa. Neste particular, contudo, entendemos que a Defensoria
Pública, enquanto deva ter predicados similares ao Ministério Público, não detém os
requisitos político-estruturais a permitirem seja instituída como órgão autônomo. A
tal modo, e vislumbrando inclusive a garantia constitucional da independência funcional
dos membros do Ministério Público, não é difícil aceitar a inserção das
defensórias públicas na estrutura interna do Parquet, permitindo assim tal anômala
representação de interesses privados, notadamente porque denotam, ao final, evidente
interesse geral de que a própria defensória não exista, não por sua desnecessidade,
mas pelo desejo de que todos os cidadãos passem a deter as condições próprias à
defesa de seus interesses, sem mais haverem que se submeter à sempre delicada situação
de confessar a necessidade pessoal ou familiar para obter ajuda no campo da assistência
judiciária e extrajudicial por parte do Poder Público.
— Investigação Criminal e Aspectos Policiais:
Outro
aspecto que cabe ser provocado é o da vinculação das polícias judiciárias ao
Ministério Público.
Conquanto a
Constituição de 1988 tenha instituído o controle externo das atividades policiais como
incumbência do Ministério Público, tal ainda não impede que a investigação criminal
seja conduzida de modo a propiciar elementos para eventual ação penal, não sendo poucos
os casos de conflitos entre Promotores de Justiça e Delegados de Polícia quanto a quem
incumbiria dirigir o inquérito e determinar as diligências necessárias a seu andamento.
Com isso,
mais perde a Sociedade, que verifica a impunidade crescente por falta de elementos nas
ações penais formalizadas, ou ainda pela própria impossibilidade de propositura das
mesmas por inconclusão dos inquéritos, quando as diligências se mostram inoportunas ou
inadequadas, sem evidenciar resultado útil para o eventual processo penal que caiba ser
provocado perante o Judiciário. Ao final, muitas vezes o único penalizado é o
Judiciário, que ao absolver determinado infrator por falta ou irregularidade das provas
coletadas, acaba sendo o acusado da impunidade no País.
Diversos
Países adotam a sistemática da vinculação da Polícia, em maior ou menor grau, ao
Ministério Público, e tais modelos, indubitavelmente, podem ser transpostos para o caso
brasileiro, eis que a atividade de investigação criminal denota caráter eminentemente
técnico-profissional que tem por finalidade a eventual propositura de ação penal.
Mostra-se,
pois, despropositado que a atividade-meio seja coordenada por órgão sem qualquer
relação de afinidade com aquele incumbido de provocar a atividade-fim, ou seja, a
própria ação penal eventualmente cabível. Há também que se notar que a Polícia não
pode ter confundida sua função de investigação criminal, de caráter
repressivo-punitivo do ilícito, com a atividade preventiva própria do policiamento
ostensivo, inclusive pertinente a ser efetuado por policiamento fardado, disciplinado e
hierarquizado, mas sem necessidade do caráter técnico especial de apuração dos
ilícitos ocorridos, inclusive indiretamente como meio de prevenir a ocorrência de
delitos similares.
As
discussões e propostas que envolvem a redefinição das atribuições pertinentes a cada
ramo policial e militar acarretam, assim, também o exame, ainda que superficial, de
aspectos das Forças Armadas, da Polícia Federal, das denominadas Polícias Civis, da
Polícia Militar e das Guardas Municipais.
Inicialmente,
se aceita a vinculação das denominadas Polícias Judiciárias ao Ministério Público,
dada a intercorrelação de atividades, notadamente no campo das investigações e ações
penais, algumas das funções hoje atribuídas à Polícia Federal e às Polícias Civis
deveriam ser redirecionadas às Forças Armadas e às Brigadas Militares locais
(denominação mais apropriada às Polícias Militares, correntemente utilizada no Rio
Grande do Sul).
Com efeito,
mais lógico é destinar as atividades de patrulhamento das fronteiras e a polícia
marítima e aéreo-espacial às Forças Armadas, eis que tal atribuição tem inequívoca
pertinência à Defesa Nacional, ainda quando se possa evidenciar que os serviços de
alfândega devam assim ser estabelecidos. Ora, as Forças Armadas detém, no seu âmbito,
também os corpos de Polícia do Exército, Polícia da Aeronáutica e Polícia Naval,
podendo tais corporações terem o campo de atuação estendido, desonerando, assim, a
Polícia Federal para as atribuições de investigação criminal que cabe efetivar mais
apropriadamente, enquanto destinam-se importantes missões ao Exército, Marinha e
Aeronáutica em tempo de paz, diretamente relacionadas à defesa nacional. Poder-se-ía
argumentar quanto à questão da emissão de passaportes, mas tal é questão de âmbito
administrativo e diplomático que poderia muito bem estar situada no campo do Ministério
das Relações Internacionais ou do Ministério da Justiça (Interior), podendo as
expedições serem efetivadas por órgãos estaduais ante convênios — nada,
portanto, que iniba as conclusões anteriores.
Igualmente,
é injustificável e mesmo receoso que a segurança pública de prédios federais seja
submetida à Polícia Militar dos Estados e do Distrito Federal, o que tem causado
problemas recentes, eis que o comando local nem sempre está disposto a destinar forças
públicas para coibir atos contra órgãos federais. Assim, como já ocorre no âmbito da
Presidência da República, onde os Palácios são guardados pela Guarda Presidencial,
vinculada ao Exército, melhor seria que tal atribuição fosse estendida para estabelecer
verdadeira Guarda Palaciana, que cuidaria dos demais órgãos federais, dando ao Exército
atividade constante relacionada à segurança notadamente dos Poderes Constitucionais
— em Brasília, por exemplo, resulta estranho que o Palácio do Planalto seja
guardado pela Guarda Presidencial, enquanto na mesma Praça os Palácios do Supremo
Tribunal Federal e do Congresso Nacional sejam protegidos por integrantes da Polícia
Militar do Distrito Federal, não valendo a justificativa de que o Presidente da
República encarna a figura também de Comandante Supremo das Forças Armadas, eis que o
direcionamento de policiamento ostensivo local para proteção de interesses federais,
inclusive suas autoridades máximas como são os parlamentares e os ministros da Suprema
Corte, afronta toda a lógica federativa. No âmbito local, com tal desafogamento de
tarefas, poderia então as Brigadas Militares (denominação mais apropriada à de
Polícia Militar, conforme exemplo gaúcho), vinculadas às Forças Armadas como Forças
Auxiliares Suplementares, e englobando assim as atividades de policiamento ostensivo,
corpo de bombeiros e defesa civil, além de receber, por extinção das Polícias
Rodoviária e Ferroviária Federais, as atribuições destas, inclusive porque se tem
verificado a transferência da responsabilidade das estradas federais ao campo privado ou
estadual, pelo que melhor seria também entregar-se o policiamento rodoviário e
ferroviário às Brigadas Militares, ainda que, eventualmente, sobre estrada federal
remanescente, porquanto mesmo estas envolvem nítido interesse local quando cortam o
Estado, e sem que tal atribuição possa ser caracterizada como anômala, eis que vários
Estados e o Distrito Federal detém em suas Polícias Militares companhias de polícia
rodoviária.
ADVOCACIA:
Os
Advogados passaram a deter relevo constitucional com a promulgação da Constituição de
Outubro de 1988, que no artigo 133 elencou os mesmos como indispensáveis à
administração da Justiça, sendo invioláveis por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei.
Contudo, a
propalada indispensabilidade encontrou, desde logo, obstáculos que ainda hoje causa
perplexidade.
Embora
indispensáveis segundo a Constituição Federal, entendeu o Colendo Supremo Tribunal
Federal suspender dispositivos do Estatuto da Advocacia de modo a permitir que a
postulação perante determinados Juízos e Juizados se perfizesse sem o acompanhamento do
Advogado, enquanto o próprio Estatuto fez ressalva expressa ao habeas corpus impetrado
perante qualquer Juízo ou Tribunal.
Não há
dúvidas de que o constituinte originário, ao instituir o artigo 133 da Constituição,
não quis dar o relevo absoluto inicialmente pensado, inclusive porque, de outro modo,
ficaria inaplicável o preceituado em relação aos Juizados Especiais, que pelas demandas
nitidamente de pequeno relevo econômico não ensejam em regra a participação de
Advogados, inclusive sob pena de, pela necessária remuneração de tais profissionais,
inviabilizar-se a busca pelos denominados pequenos direitos.
No entanto,
noutros casos, em que não expressa qualquer significação econômica, a extensão da
dispensabilidade do Advogado resulta questionável, como ocorrera então em relação à
mesma decisão referida do Excelso Pretório ao elastecer o conceito de Juizados
Especiais, indevidamente, data maxima venia, equiparando aos mesmos as Juntas de
Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho, quando nem sempre os interesses
envolvidos são de pequeno valor. Igualmente, o próprio Estatuto da Advocacia, ao indicar
o habeas corpus como instrumento passível de ser requerido por pessoa que não Advogado,
encontrou parâmetro questionável, eis que outras ações constitucionais também podem
ter relevo similar ao habeas corpus e não foram contempladas com tal excepcionalidade.
Não há
dúvidas de que a intenção do legislador, igualmente, foi preservar o próprio instituto
do habeas corpus, eis que é máxima corrente que para impedir sua consagração bastaria
que todos os Advogados estivessem presos para que nenhum pudesse apresentá-lo. Não por
menos, aliás, o Judiciário já de longa data imprimiu a tal remédio constitucional
caráter de absoluto instrumento de defesa das liberdades, inclusive de modo a permitir
que qualquer Juízo ou Tribunal possa conceder habeas corpus de ofício quando, no exame
de processo de sua competência, verificar que alguém está a sofrer ou na iminência de
sofrer coação ao seu direito e ir e vir, desde, logicamente, sendo competente para o
exame de eventual habeas corpus voluntário.
Igualmente
não há dúvidas de que em muitos casos as Juntas de Conciliação e Julgamento operam
casos de pequena significância econômica, mas, igualmente, inclusive porque desprovida a
Justiça do Trabalho dos necessários Juizados para conhecer apenas de tais questões,
conhece o Primeiro Grau Laboral também causas de valor elevado, cuja dispensabilidade da
participação dos Advogados acarreta, em regra, ao contrário do que se pensa,
inequívoco prejuízo ao trabalhador ou ao pequeno empregador que se arvora em seu
próprio defensor, pelo exercício do questionado jus postulandi.
No entanto,
a partir de tais colocações, o que se põe em debate é o alcance que o legislador ou o
julgador pode dar em excepcionalizar a participação do Advogado, certo que se em dadas
condições a indispensabilidade de sua presença pode inibir o funcionamento de Juizados
Especiais ou mesmo a consagração de institutos de relevo como o habeas corpus, noutros
casos a necessidade da mesma é inequívoca ou muito aconselhável, estando a retirada por
via meramente legal a desvirtuar o alcance inicial pretendido pelo conturbado artigo 133
da Constituição Federal.
Por conta
disso e de outros aspectos, e notadamente porque a partir da Constituição de 1988 a
Ordem dos Advogados do Brasil ganhou relevo inclusive como única instituição privada
legitimada especificamente a ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal, por conta da regra do artigo 103, inciso VII, da Carta vigente,
a Advocacia enseja novo exame dos preceitos que lhe são aplicáveis, eis que se verifica
a insuficiência da regra do artigo 133 constitucional como garantidor da atividade de
tais profissionais, notadamente por colocados como instrumentos de guarda da própria
Constituição e da Legalidade, inclusive sendo necessário o devido aprimoramento de suas
instituições eis que convocados, vez por outra, seja a integrar bancas examinadoras para
ingresso na Magistratura, por imperativo constitucional do artigo 93, inciso I, seja mesmo
por sem necessidade de concurso comporem várias Cortes de Justiça, pelo que exigível
requisitos de saber jurídico compatíveis com tais obrigações.
Por tal
linha de raciocínio, a atividade da Advocacia exige que efetivamente a organização da
OAB seja de modo a permitir, na instituição, modos de acesso democrático e efetivo
controle dos Advogados inscritos, eis que a má-formação do profissional acarreta desvio
na atuação fiscalizadora da Ordem, inclusive quando participa das bancas de concurso
para a Magistratura, e prejudica, também, a própria atuação jurisdicional, eis que a
capacidade postulatória outorgada ao Advogado deve vir acompanhada da responsabilidade na
movimentação da máquina judiciária, de modo a colaborar para que o Judiciário
corresponda aos efetivos anseios da Sociedade, seja no prestar Justiça celeremente, seja
no instituir-se por membros efetivamente capazes para a atividade jurisdicional, assim
possibilitando prolação de decisões de repercussão e direcionamento das condutas
sociais.
Ora, assim
sendo, cremos que as linhas mestres da organização da Ordem dos Advogados do Brasil,
assim como das prerrogativas dos Advogados, devem vir inscritas na própria
Constituição, eis que não se deve permitir que tão importante instituição possa
estar submetida à vontade das maiorias legislativas ocasionais ou mesmo da vontade
monocrática do Presidente da República, eis que por via de mera medida provisória
poder-se-ía alterar a composição diretiva da OAB e retirar prerrogativas pertinentes à
atuação profissional do Advogado.
De todo
modo, com base no requisito vocacional para o desempenho das atividades inerentes à
atividade jurisdicional, com fundamentos similares àqueles desenvolvidos por conta da
análise do Ministério Público, entendemos que deve ser extinto o denominado quinto
constitucional, ao menos nas Cortes Judiciárias de segundo grau, permitindo, quando
muito, o ingresso de Advogados, assim como de Membros do Ministério Público, apenas nos
Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal, dado o caráter mais político-social das
decisões que envolvem a uniformidade jurisprudencial e o julgamento de certas autoridades
e matérias, e ainda pela dignificação de tal designação, a envolver, assim,
profissionais já consagrados no contexto nacional, e não apenas meras nomeações
baseadas em filigranas menores, próprias do âmbito estadual ou regionalizado das
indicações.
Com isso, a
atividade advocatícia ensejaria maior liberdade de atuação pela efetiva independência
em relação ao Poder Público e ao próprio Judiciário, consagrando-se a OAB como
instituição partícipe da Justiça, ao lado do Ministério Público, de integral apoio
à atividade da Magistratura, sem, contudo, confundir-se com esta.
PROCURADORIAS ESTATAIS:
Por todas
as considerações feitas em relação à necessária independência da OAB e dos
Advogados em relação ao Poder Público, cremos que a denominada Advocacia Estatal,
concernente às atividades próprias de consultoria jurídica e de representação
judicial estatal, a cargo da Advocacia-Geral da União no âmbito federal e no âmbito
local em regra pelas Procuradorias de Estado, cremos ser ideal a efetiva separação
destes da Advocacia privada, inclusive tornando desnecessária a inscrição dos
Procuradores Estatais na OAB, eis que a aprovação em concurso público e respectiva
nomeação já é título de habilitação equivalente, e, ademais, ao se permitir a
inscrição indiretamente há que se permitir a participação também nos órgãos
diretivos e consultivos da Ordem, permitindo que o Poder Público adentre, por via
indireta, no comando do órgão de classe dos Advogados. Cabe notar, ainda, que a
participação ativa de Procuradores Estatais em órgãos diretivos da OAB, inclusive
porque fácil a atuação em bloco por interesses conjuntos, pode desvirtuar ou
obstaculizar a missão constitucional da Ordem dos Advogados, eis que difícil imaginar-se
que eventual Conselho com maioria de Procuradores Estatais, submetidos ao comando
hierárquico do respectivo Chefe do Poder Executivo, provocasse a propositura de ação de
inconstitucionalidade contrária aos interesses deste.
Neste
sentido, a Procuradoria Estatal deve ser instituída sem qualquer laço com a OAB,
inclusive porque, organizada em carreira hierarquizada, sob comando de Procurador-Geral e
substituto de livre nomeação pelo Chefe do Poder Executivo. Neste particular, apenas
ressalvamos que nos Municípios, dado o caráter peculiar, a escolha do Procurador-Geral
pelo Prefeito deva dar-se dentre os integrantes da carreira, onde houver, ou em Advogado,
após aprovação da respectiva Câmara de Vereadores, como modo de evitar em tais
municipalidades o desvirtuamento da atividade de defesa do Poder Público por
apadrinhamento de indicados, mais difícil de verificar-se com os pre-requisitos
sinalizados, perigo que cremos ausente na grande parte das unidades da Federação e no
âmbito da União, pela exigência do requisito de idade combinado com o notável saber
jurídico e experiência forense inequívoca.
Há ainda
que ser corrigida a anomalia existente no parágrafo 3º do artigo 103 da Constituição
vigente, quando atribui ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado. A
anomalia existe porque o Advogado-Geral da União é colocado em tal posição mesmo
quando haja subscrito a ação dirigida pelo Presidente da República ao Supremo,
desinteressando o Poder Executivo Federal, ou mesmo quando a norma ou o ato impugnado,
questionado por quaisquer dos sujeitos constitucionalmente legitimados para tanto, seja de
âmbito estadual, acarretando, assim, estranha competência de representação de
interesse local a autoridade federal. Com certeza a intenção primeira de submeter a
representação da Constituição ao Procurador-Geral da República (artigo 103,
parágrafo 1º) em contrapartida entregando a defesa da adequação da norma ou ato ao
Advogado-Geral da União (artigo 103, parágrafo 3º) acarreta tais incoerências
lógicas. Melhor, portanto, que as defesas da adequação à Constituição Federal sejam
efetivadas, perante o Supremo Tribunal Federal, por Procuradores das autoridades ou
órgãos envolvidos na produção do ato ou norma legal impugnados, inclusive abrindo-se
margem para a representação excepcional dos Poderes, embora despersonalizados, dado o
âmbito processual diverso em que se situa a jurisdição constitucional no campo do
controle abstrato de constitucionalidade.
Com base
nisto tudo, vislumbramos ainda a necessidade da dedicação exclusiva dos Procuradores
Estatais aos assuntos de interesse do Poder Público, inclusive propondo a desvinculação
temporária do Advogado que assume Procuradoria-Geral ou substituição nesta, eis que
inadmissível, como se tem verificado, o confronto de interesses particulares e públicos.
CONCLUSÃO
Igualmente
no sentido de prosseguir o debate, a PEC poderia ter o seguinte conteúdo:
Artigo A
— Fica revogado o parágrafo único do artigo 1º, passando o artigo 2º a ter a
seguinte redação:
"Art.
1º.
(...)
Art.
2º. Todo o Poder emana do Povo, que o exerce diretamente ou por representantes eleitos ou
designados, sendo as funções legislativas, executivas, judiciárias e fiscalizatórias
do Estado exercidas pelas autoridades e pelos órgãos estabelecidos, independentes e
harmônicos entre si, nos termos desta Constituição."
Artigo B
— Os incisos XXXVIII, LV e LXVIII do artigo 5º passam a vigorar com a seguinte
redação:
"Art.
5º.
(...)
XXXVIII
— qualquer pessoa acusada de autoria ou participação em crime poderá invocar,
perante o juízo ou tribunal que lhe competir julgar, que a ação penal tenha curso
apenas se previamente acolhida a denúncia por júri integrado por pessoas da comunidade,
sempre que possível, com a organização que lhe der a lei, e permitida a conversão de
Casas Legislativas em grande júri quando o acusado detenha prerrogativa de foro,
assegurados:
a)
a presença de magistrado, que presidirá a sessão, sem direito a voto, e procederá, se
for o caso, à convocação e ao sorteio dos jurados;
b)
a plenitude da defesa prévia;
c)
o sigilo das sessões e das votações, resguardada sempre a presença do Ministério
Público e do próprio acusado ou seu defensor;
d)
a soberania do veredicto:
1
— de pronúncia, com conversão da denúncia em ação penal no caso de convencimento
pelo júri da existência do crime e de indícios de que o acusado seja o seu autor;
2
— de impronuncia, no caso de não convencimento pelo júri da existência de
indícios suficientes de autoria pelo acusado, permitindo nova denúncia com outros
elementos de prova; ou
3
— de absolvição sumária, quando o júri desde logo se convencer da inexistência
do crime, da inocência do acusado ou de circunstância que o exclua do crime ou o isente
de qualquer pena;
e)
a possibilidade apenas da anulação do veredicto pelo juízo ou tribunal competente para
o julgamento do réu quando configurado impedimento de jurados ou vícios, se o próprio
juízo ou tribunal não se convencer, desde logo, da inocência do acusado.
(...)
LV
— aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados a isonomia processual, o contraditório e a ampla defesa, nos prazos e
com os meios e recursos inerentes previstos em lei;
(...)
LXVIIII
— conceder-se-á habeas corpus, inclusive de ofício no âmbito de exame de qualquer
processo judicial, sempre que alguém sofrer ou encontrar-se ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou por abuso de
poder;
(...)"
Artigo C
— O artigo 28 passa a vigorar acrescido do segundo parágrafo, passando o parágrafo
único a constituir o parágrafo primeiro, com aquele tendo a seguinte redação:
"Art.
28.
(...)
§
1º.
(...)
§
2º. Junto ao Poder Executivo do Estado funcionará a Procuradoria-Geral do Estado, para o
exercício da representação judicial e a consultoria jurídica, sendo o Procurador-Geral
e seu substituto de livre nomeação do Governador, dentre cidadãos com notável saber
jurídico e experiência forense, e os demais Procuradores organizados em carreira na qual
o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, aplicando-se-lhe, no que
couber, as normas pertinentes ao similar federal."
Artigo D
— O artigo 29 tem acrescido o inciso XV, com a seguinte redação:
"Art.
29.
(...)
XV
— representação judicial e consultoria jurídica municipal a cargo de
Procurador-Geral do Município, dentre os integrantes da carreira, ou por advogado
designado pelo Prefeito, após aprovação da Câmara de Vereadores, aplicando-se-lhe, no
que couber, as normas pertinentes ao similar federal."
Artigo E
— O artigo 32 passa a vigorar acrescido do quinto parágrafo, com a seguinte
redação:
"Art.
32.
(...)
§
5º. À Procuradoria-Geral do Distrito Federal incumbe a representação judicial e a
consultoria jurídica dos órgãos locais, sendo o Procurador-Geral e seu substituto de
livre nomeação do Governador, dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos de idade
e notável saber jurídico e experiência forense, e os demais Procuradores organizados em
carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos,
aplicando-se-lhe, no que couber, as normas pertinentes ao similar federal."
