Uma das características de vital importância do direito
penal brasileiro é o chamado "princípio da reserva legal", diga-se
de passagem, previsto constitucionalmente. Significa dizer que: "Não
há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal" (Cf. art. 5o, inc. XXXIX, Constituição Federal e
art. 1o – Código Penal Brasileiro (Dec.Lei 2.848/40).
Como diz um dos mais respeitados juristas do direito penal
brasileiro, o eminente Professor DAMÁSIO E. DE JESUS (www.damasio.com.br):
"(...) O princípio da legalidade (ou de reserva legal) tem significado
político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem.
Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer
tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela
compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade
legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. (...)
Assim, não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o
como fato punível. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre
definida em lei penal incriminadora. Com o advento da teoria da tipicidade, o
princípio da reserva legal ganhou muito de técnica. Típico é o fato que se
amolda à conduta criminosa descrita pelo legislador. É necessário que o tipo
(conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal) tenha sido
definido antes da prática delituosa. Daí falar-se em anterioridade da lei
penal incriminadora. Assim, o art. 1o., do Código Penal, contém dois
princípios: 1) Princípio da legalidade (ou de reserva legal) – não há
crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal. 2)
Princípio da anterioridade – não há crime sem lei anterior que o
defina; não há pena sem prévia imposição legal. Para que haja
crime é preciso que o fato que o constitui seja cometido após a entrada em
vigor da lei incriminadora que o define." (DE JESUS, Damásio E. Direito
Penal – Parte Geral – 1o. Vol. São Paulo: Saraiva, 1993. 17a
ed.)
A origem histórica do princípio da reserva legal. A
aplicação em outros países.
Sobre a origem do princípio da reserva legal, existem
diversos entendimentos. Alguns doutrinadores apontam a Magna Carta do Rei João
Sem Terra, em 1.215, na Inglaterra – outros dizem que suas raízes
encontram-se no direito ibérico, nas Cortes de Leão, em 1.186, no reinado de
Afonso IX. "Não obstante o seu antigo traçado rudimentar, o certo é que
na Idade Média permitia-se a criação de crime por meio da analogia, do
arbítrio judicial e do arbítrio do rei. Foi somente no século XVIII que
Montesquieu, em sua famosa obra O espírito das leis (1.748), dando
seqüência às idéias iniciadas por John Locke, no século XVII, desenvolveu a
teoria da separação dos Poderes, proibindo a analogia penal. Montesquieu dizia
que só a lei pode proibir, e o que não é proibido é permitido, dando assim
inegável contribuição ao desenvolvimento do conceito de liberdade. Beccaria,
na obra Dos delitos e das penas, também preconiza que só as leis podem
fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer as leis penais é tarefa
exclusiva do legislador. Todavia, com a nitidez atual surgiu o princípio da
reserva legal, pela primeira vez, apenas na legislação austríaca de 1.787. A
Revolução Francesa, dois anos mais tarde, sob a influência da doutrina da
divisão dos Poderes de Montesquieu, consagrou-o na Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. E, a partir de então, não se
conteve mais a expansão do princípio, que se generalizou, instalando-se nas
Constituições de diversos países, chegando ao Brasil pelo texto da
Constituição do Império, em 1824, reproduzido pelas Constituições de 1891,
1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Na Constituição vigente, o princípio está
consagrado no art. 5o, XXXIX. (....) O princípio da reserva legal não existe
no direito penal inglês; lá o costume é a fonte de criação das normas
incriminadoras. Outra exceção ao princípio da reserva legal é encontrada na
Escócia, que admite o emprego da analogia como fonte criadora de infrações
penais. Alguns países, amparados por regimes autoritários, despreocupados com
a garantia da liberdade individual, reagiram ao princípio da reserva legal.
Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e no nacional-socialismo alemão.
Efetivamente, o Código soviético de 1926 admitia a aplicação da lei penal
por analogia. Essa situação perdurou até a reforma legislativa de 25 de
dezembro de 1958, que trouxe de volta o princípio da legalidade. Já a doutrina
do nacional-socialismo alemão, sob a liderança de Hitler, também admitia o
emprego analógico da lei penal. E ainda considerava delito a conduta que
contrariava a sã consciência do povo. Portanto, além da analogia, permitia-se
o arbítrio judicial como fonte criadora de infrações penais. O Código Penal
alemão atual adota o princípio da legalidade." (MONTEIRO DE BARROS,
Flávio Augusto. Direito Penal – Parte geral – vol. 1.
São Paulo: Saraiva, 1999.)
Determinadas condutas lesivas na área da tecnologia merecem
tipificação como crime.
Como podemos concluir: é melhor para a segurança de todos
nós a existência da reserva legal no direito penal. O nó górdio do momento,
entretanto, é que nesta área da tecnologia, telemática, informática, etc.,
surgem determinadas condutas lesivas que merecem (às pressas) tipificação
criminosa e que, justamente por não estarem previstas em lei como
"crime", são consideradas atípicas, isto é, não há que se falar
em crime, nem em punição na esfera criminal.
Existem diversos projetos de lei em andamento no Congresso
Nacional que tratam da invasão de computadores e até mesmo descrevem a
utilização da técnica da chamada (no jargão da informática) "engenharia
social" como meio para a prática criminosa no tema, tratando inclusive
da exploração de vulnerabilidades tecnológicas e processuais. A aparente
morosidade na elaboração das normas (no caso, criminais) acontece em razão de
aspectos técnicos, isto é, não se pode deixar de observar determinadas regras
na tipificação. Considerar determinada conduta como crime é tarefa de alta
responsabilidade.
O eminente Professor de Direito Penal, LUIZ FLÁVIO GOMES,
que além de jurista de nomeada, é o responsável pelo excelente website
"www.direitocriminal.com.br",
já escreveu: "Há muito reivindica-se no Brasil a criminalização
específica dos crimes informáticos. Com o advento da Lei n. 9.983/00 (de
14.07.00), que entrou em vigor no dia 15.10.2000, surgiram no cenário
jurídico-penal brasileiro algumas tipificações. (...) São tipificações,
entretanto, muito específicas e que visam a proteger primordialmente a
previdência social e a administração pública. Não impede, portanto, a
necessidade de uma lei penal mais geral." (destacamos).
Lembra ainda o citado Professor de Direito, que a
informática "pode ser vista como um fator criminógeno na medida em que:
a) abre novos horizontes ao delinqüente (que dela pode valer-se para cometer
infindáveis delitos – é a instrumentalização da informática); b) permite
não só o cometimento de novos delitos (p.ex.: utilização abusiva da
informação armazenada em detrimento da privacidade, intimidade e imagem das
vítimas) como a potencialização dos delitos tradicionais (estelionato,
racismo, pedofilia, crimes contra a honra etc.); c) dá ensejo, de outro lado,
não só aos delitos cometidos com o computador ("computer crime"),
senão também os cometidos contra o computador (contra o "hardware",
o "software" ou mesmo contra a própria informação); d) o crime
informático pode ser cometido: (a) no momento da entrada dos dados
("input"); (b) na programação; (c) no processamento dos dados; (d)
na saída dos dados ("output"); (e) na comunicação eletrônica; e)
em todo o "iter criminis" pode ser utilizado o computador, é dizer,
(a) no planejamento do crime; (b) na preparação do crime; (c) na sua
execução; (d) e inclusive na fase posterior para seu encobrimento
(destruição de provas); f) permite o desenvolvimento tanto de uma
criminalidade privada (de particulares, pessoas físicas ou jurídicas) como
pública (criminalidade estatal, que não só pode disseminar o uso da
informática para controlar as pessoas, como também abusar das informações,
tudo em flagrante violação aos direitos e garantias fundamentais típicas do
Estado de Direito)."
Diz ainda que "dentre tantos outros aspectos
criminológicos da questão, impõe-se ressaltar que o delinqüente informático
cada vez mais se distancia do "protótipo" (do "hacker"(1)
jornalisticamente forjado) que é o estudante de classe média, com alta
especialização informática, bom nível de escolaridade, inteligente etc..
Hoje tais delinqüentes são, em geral, pessoas que trabalham no ramo
informático, normalmente empregadas, não tão jovens nem inteligentes; são
"insiders", vinculados a empresas (em regra); sua característica
central consiste na pouca motivabilidade em relação à norma (raramente se
sensibiliza com a punição penal); motivos para delinqüir: ânimo de lucro,
perspectiva de promoção, vingança, apenas para chamar a atenção etc. A
vítima da criminalidade informática é a pessoa jurídica par excellence
(de direito público ou de direito privado). Em regra conta com grande poder
econômico, mas mesmo assim praticamente não "denuncia" o delito
contra ela cometido. Por isso mesmo, é a vítima a grande aliada do
delinqüente. (...) Neste momento, a tendência mais notada consiste na prática
do delito informático para "espionagem", tanto de empresa contra
empresa, como de país contra país."
Conclui o renomado jurista e também professor no Complexo
Jurídico Damásio E. de Jesus, em São Paulo, capital: "Do ponto de
vista político-criminal pode-se afirmar que a freqüência da criminalidade
informática, suas drásticas conseqüências lesivas, a intensidade dos
ataques, a importância dos bens jurídicos envolvidos (intimidade, privacidade,
patrimônio, segredo industrial, segredo comercial, segredo empresarial etc.) justificam
a intervenção do Direito Penal nessa área. De qualquer modo, como já
salientamos, não se pode esquecer que esse instrumento é subsidiário (só se
legitima quando outros meios de controle formais -Direito Civil, Administrativo
etc. - ou informais forem inidôneos) e fragmentário (apenas os ataques mais
intensos ao bem jurídico é que autoriza a sanção penal). Direito Penal é a
"ultima ratio"; a pena criminal é a "extrema ratio".
(sem destaques no original) – No restrito, subsidiário e fragmentário
campo do Direito Penal podem tão-somente aparecer: (a) crimes
"contra" o próprio sistema de informatização (danos aos programas,
danos aos dados etc.); (b) crimes cometidos "por meio" do sistema
informatizado (crimes novos, como violação de segredo, acesso indevido e danos
a programas e dados etc.). Os chamados crimes impróprios (ou impuros), que são
os tradicionais -estelionato, pedofilia, racismo etc. – cometidos pelo
computador -, já estão definidos no ordenamento jurídico e nesse caso é
totalmente desaconselhável a "bis in idem" criminalizador.
Justamente nessa linha político-criminal incriminadora vem o Projeto de Lei
(PL) 84/99, de autoria do deputado Luiz Piauhylino (PSDB-PE) (Projeto: Crimes
Informáticos - Projeto de Lei n.º 84/99 - Dep. Luiz Piauhylino - Fonte:
Congresso Nacional On line), que prevê sete delitos informáticos e suas
respectivas penas. Espera-se que o legislador dê a devida atenção ao assunto
e aprove brevemente a lei penal geral sobre os delitos informáticos."
(GOMES, Luiz Flávio. Crimes informáticos: Primeiros delitos e aspectos
criminológicos e político-criminais. In: http:/www.direitocriminal.com.br,
22.03.2001)
Ademais, já citamos em outra oportunidade, o julgamento do
HC 76689/PB – cujo relator foi o eminente ministro do STF – Supremo Tribunal
Federal, Sepúlveda Pertence: "Publicação de cena de sexo infanto-juvenil
(E.C.A., art. 241), mediante inserção em rede BBS/Internet de computadores,
atribuída a menores: tipicidade: prova pericial necessária à demonstração
da autoria: HC deferido em parte. (...) 2. Não se trata no caso, pois, de
colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na
decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para
realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a
invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar
explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo.
3. Se a solução da controvérsia de fato sobre a autoria da inserção
incriminada pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam
acima do conhecimento do homem comum, impõe-se a realização de prova pericial."
(sem destaques no original).
Assim, o velho estelionato continua sendo estelionato, a
velha apropriação indébita, continua sendo apropriação indébita. O mesmo
raciocínio deve ser feito para os crimes contra a inviolabilidade dos segredos,
dos crimes de concorrência desleal, etc. Independentemente da esfera criminal,
também não podemos nos esquecer da responsabilidade civil, tanto no campo da
culpa contratual como da aquiliana (culpa extracontratual) - que é aquela que
não deriva de contrato, mas de violação ao dever legal de conduta – ao
dever genérico de não lesar a outrem – neminem laedere, determinado
de forma geral no art. 159, do Código Civil. Desta infração, surge a
obrigação de ressarcimento do prejuízo causado. Ao lesado, incumbe o ônus de
provar a culpa ou o dolo do causador do dano. A propósito, diz o art. 159,
Código Civil – "Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da
responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e
1.537 a 1.553." Quer dizer: no mínimo, podemos contar com a
responsabilidade civil.
NOTAS
1. Realmente o termo "hacker" foi jornalisticamente
forjado, entretanto para nós ainda conceitua-se como "indivíduos com um
grande conhecimento de informática e que podem utilizar seus extraordinários
conhecimentos na área para atividades lícitas ou criminosas, em especial a
invasão de sistemas de computadores, criação de vírus etc." – A
propósito: "Hacker" – is an expert at programming and solving
problems with a computer or a person who illegally gains access to and sometimes
tampers with information in a computer system. (Merriam-Webster´s Dictionary)
– Hacker is a computer enthusiast, esp. one gaining unauthorized access to
files. (The Oxford Dictionary)
