Certo e brilhante confrade dizia-me ontem que ‘futebol é a
bola’. Não há juízo mais inexato, mais utópico, mais irrealístico. O colega
esvazia o futebol como um pneu, e repito: retira do futebol tudo o que ele tem
de misterioso e de patético. A mais sórdida pelada é de uma complexidade
shakespeariana. Às vezes, num córner mal ou bem batido, há um toque
evidentíssimo do sobrenatural. Eu diria ao ilustre confrade ainda o seguinte: -
em futebol, o pior cego é o que só vê a bola (Nelson Rodrigues, 1963).
1 – Introdução
A Constituição Federal estatui em seu artigo 5º, inciso
XXVIII, "a", o seguinte: "São assegurados, nos termos da lei: a) a
proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas".
Ao assegurar a proteção à participação individual em obras
coletivas, a Carta Republicana consagra o direito de arena, sem qualquer
restrição, remetendo à legislação infraconstitucional a sua regulamentação. No
pertinente aos atletas profissionais de futebol, a norma de regência é a Lei nº
9.615/98, que, em seu artigo 42, define o direito de arena, in verbis:
Art. 42: Às entidades de prática desportiva pertence o
direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que
participem.
1º: Salvo convenção em contrário, vinte por cento do
preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais,
aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. (grifo
nosso)
2º: O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes
de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente jornalísticos
ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda três por cento do total
do tempo previsto para o espetáculo.
Com base no texto legal, doutrina e jurisprudência, tenciono
desenvolver linha de raciocínio lógico para ao final concluir sobre a natureza
jurídica de tal instituto.
Este artigo não tem, absolutamente, a pretensão de esgotar a
matéria abordada, mas, apenas, constituir-se em singela colaboração ao debate
que se vem travando acerca da natureza jurídica do direito de arena, a partir da
vigência da Lei nº 9.615/98, também denominada Lei Pelé.
2 – Conceito
Barros (2003, p. 260), em sua consagrada obra "As Relações de
Trabalho no Espetáculo", esposa o seguinte entendimento sobre o direito de
arena:
Em conseqüência, a exploração econômica do esporte modificou
sobremaneira as relações entre os protagonistas do espetáculo desportista e os
meios audiovisuais. O ‘desportista profissional’ é o ator do espetáculo e sua
imagem é essencial e inevitável. Surge em função dessa atuação o direito de o
desportista participar do preço, da autorização, da fixação, transmissão ou
retransmissão do espetáculo esportivo público com entrada paga, ao qual se
denomina direito de arena.
O autor prossegue afirmando:
Como vimos, o direito de arena é considerado pela doutrina um
‘direito conexo’, ‘vizinho’ dos direitos autorais e é ligado também ao direito à
imagem do atleta. Ele é reconhecido aos desportistas e lhes assegura uma
‘regalia pelas transmissões radiofônicas e/ou televisivas de suas atuações
públicas sobre a base da originalidade e da criatividade de suas destrezas
pessoais, que não são meras informações periódicas’ (BARROS, 2003, p. 260).
Antonio Chaves, apud Santiago (2007), esclarece ser o
direito de arena a "prerrogativa que compete ao esportista de impedir que
terceiros venham, sem autorização, divulgar tomadas de sua imagem ao participar
de competição, ressalvados os casos expressamente previstos em lei".
Ainda no mesmo trabalho, Santiago (2007) colaciona o
entendimento de José de Oliveira Ascensão, que assevera ser este o "direito de
autorizar ou proibir a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer
meios ou processos, de espetáculo desportivo público, com entrada paga".
3 - Natureza Jurídica
Quanto à natureza jurídica, doutrina e jurisprudência têm
encontrado razoável dificuldade em definir exatamente o instituto, se de
natureza civil ou trabalhista. Zainaghi (2004, p. 36), em seu livro "Nova
Legislação Desportiva – aspectos trabalhistas", assevera que "o valor pago como
direito de arena tem natureza jurídica remuneratória, uma vez sua similitude com
as gorjetas, já que é pago por terceiros".
Santiago (2007), em artigo mencionado anteriormente,
denominado Direito de Arena, tem opinião contrária, ao afirmar:
(...) embora o direito de arena não se confunda com o
direito à imagem, do qual o atleta é titular, o direito de arena envolve a
divulgação da imagem do atleta, que é protegida constitucionalmente como
direito fundamental e civilmente como direito da personalidade. A
participação do atleta no direito de arena decorre, então, de um direito da
personalidade, embora o titular do direito de arena seja a entidade
esportiva e exista polêmica sobre a possibilidade de existirem direitos da
personalidade para as pessoas jurídicas.
No ano de 2006, o Ministério do Esporte lançou a Cartilha de
Padronização de Práticas Contábeis para os clubes de futebol profissional, com o
objetivo de uniformizar as técnicas de contabilidade utilizadas pelas entidades
desportivas em virtude da alteração da legislação. Nessa oportunidade, publicou
pareceres relativamente a diversos temas, merecendo de nossa parte especial
destaque o definido quanto ao direito de arena, item 3.6.1:
A Comissão entende ser evidente que a partir da legislação em
vigor, os direitos de arena pertencem aos clubes e, portanto, são de natureza
civil. O próprio Sindicato dos Atletas, quando ajuíza uma ação pleiteando esse
direito em favor dos seus associados o faz na Justiça Comum Cível e não na
especializada Trabalhista. Em suma, se pode concluir que o Direito de Arena
pertence aos clubes e não possui natureza trabalhista.
Quanto ao critério de contabilização, a quota de transmissão
deverá ser integralmente reconhecida como receita operacional e o direito de
arena como custo operacional.
Vale ressaltar que tal cartilha constitui importante manual
de orientação contábil às entidades de prática desportiva.
No tocante à jurisprudência, da mesma forma, tem vivenciado
ampla divergência na conceituação de sua natureza jurídica. Colham-se como
exemplos:
TST - RR - 1210/2004-025-03-00 - Relator – GMABL - DJ -
16/03/2007 - DIREITO DE ARENA NATUREZA JURÍDICA. I - O direito de arena não
se confunde com o direito à imagem. II - Com efeito, o direito à imagem é
assegurado constitucionalmente (art. 5º, incisos V, X e XXVIII), é
personalíssimo, imprescritível, oponível erga omnes e indisponível. O
Direito de Arena está previsto no artigo 42 da Lei 9.615/98, o qual
estabelece a titularidade da entidade de prática desportiva. III Por
determinação legal, vinte por cento do preço total da autorização deve ser
distribuído aos atletas profissionais que participarem do evento esportivo.
IV - Assim sendo, não se trata de contrato individual para autorização da
utilização da imagem do atleta, este sim de natureza civil, mas de
decorrência do contrato de trabalho firmado com o clube. Ou seja, o clube
por determinação legal paga aos seus atletas participantes um percentual do
preço estipulado para a transmissão do evento esportivo. Daí vir à doutrina
e a jurisprudência majoritária nacional comparando o direito de arena à
gorjeta, reconhecendo-lhe a natureza remuneratória. V- Recurso conhecido e
provido.
TST - AIRR - 940/2002-004-03-40 - DJ - 18/02/2005 -
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DO DIREITO DE ARENA.
NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Sendo o direito de arena
resultante da participação dos atletas profissionais sobre o valor negociado
pela entidade desportiva com órgãos responsáveis pela transmissão e
retransmissão de imagens, o valor percebido, vale dizer, condicionado à
participação no evento, resulta da contraprestação por este ato, decorrente
da relação empregatícia, possuindo, então, natureza jurídica de salário, nos
termos dos arts. 457 da CLT c/c 42, § 1º, da Lei n. 9.615/98. Inexistem
ofensas às normas dos arts. 5º, II e XXVIII, da CF/88 e 214 do Decreto n.
3.048/99. Agravo improvido. 2. MULTA DO ART. 467 DA CLT.
Em sentido contrário, a 3a Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 3a Região:
SALÁRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. OUTROS
GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS. NATUREZA JURÍDICA. VALORES
ALEATÓRIOS E VARIADOS. PREFIXAÇÃO EM CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE. EFEITOS.
O chamado direito de arena, valor que é pago por terceiros, detentores dos
meios de comunicação, aos atletas, como remuneração pela transmissão dos
jogos dos quais eles são os principais atores e os catalisadores da
motivação popular para angariar audiências, não constitui salário, direto ou
indireto, no sentido técnico do instituto, sobre quaisquer de suas
modalidades, eis que não se destina, nem mesmo remota ou indiretamente, ao
custeio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relação alguma
com a execução do contrato de trabalho. Tratando-se de pagamento originário,
pelos compradores dos direitos dos espetáculos, aos seus astros, sob a forma
de negócios comerciais distintos e paralelos aos contratos de trabalho. Da
mesma forma os demais direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem do
atleta profissional em campanhas publicitárias, institucionais e
licenciamento de produtos e serviços diversos. Que se referem sempre à
pessoa do jogador, nos seus atributos intrínsecos da personalidade, não se
vinculando ao contrato de trabalho, nem se restringindo ao tempo de duração
dele, pois como apanágios do ser humano acompanham-no do berço ao túmulo e
deitam memória no tempo posterior ao da duração da sua vida. O que está
conforme a moderna perspectiva de que tudo tem valor comercial para uma gama
tão infindável quanto diversificada de negócios mercantis que se valem de
toda sorte de apelos ao consumidor para viabilizar mercados. Ainda que
recebidos em bloco pelo clube empregador e distribuído por este a cada
atleta, segundo a quantidade que lhe caiba, não perde a natureza de ganho
extra-salarial. Não caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de serem
pagos fora da folha de pagamento e até mesmo por intermédio de cômodas
empresas constituídas para gerenciar tais atividades. Não servindo de base
para cálculo dos demais direitos trabalhistas que se fundam no salário
contratado. Haverá fraude, no entanto, mesmo com a conivência do atleta
empregado, quando o empregador, vendo na hipótese uma atraente possibilidade
de deslocar para esta rubrica uma parte do salário combinado, para safar-se
dos encargos sociais e tributários, pré-contrata com ele uma quantia fixa,
sempre igual, mensal, a este título. Pois os direitos de arena e demais
ganhos pelo uso da imagem e nome que não configuram salário são aqueles
específicos e inequívocos. E que dependem, por isso, de negociação concreta
e dos valores para tanto combinados. Caso em que, verificada a fraude,
manda-se fazer a exata separação, por apuração em liquidação de sentença, do
que, no valor lançado nesta rubrica, seja efetivamente pagamento dos
direitos conexos do atleta e salário camuflado, para que sobre esta segunda
parte calculem-se os demais direitos trabalhistas. Recurso parcialmente
provido (Proc. nº 16695/2001 – RO – Partes: Edson Luiz da Silva e Clube
Atlético Mineiro).
Ainda sobre o mesmo tema, o Superior Tribunal de Justiça
assim se pronunciou no Agravo Regimental nº 141987 / SP, em julgamento realizado
em 15/12/97:
DIREITO DE ARENA. LIMITAÇÃO. DIREITO DE IMAGEM.
DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
I - o direito de arena é uma exceção ao direito de
imagem, e deve ser interpretado restritivamente. A utilização com intuito
comercial da imagem do atleta fora do contexto do evento esportivo não esta
por ele autorizado. Dever de indenizar que se impõe.
Como se verifica, tanto a doutrina quanto a jurisprudência
não são uníssonas em explicar a natureza jurídica do direito de arena. De um
lado e de outro, perfilam-se eminentes juristas com argumentos que, apesar de
divergentes, são capazes de justificar amplamente o seu posicionamento.
Um outro ponto importante, ainda que raramente abordado,
remonta à questão dos desportistas "convocados" para a seleção brasileira de
futebol.
Ao reunir a seleção profissional, a Confederação Brasileira
de Futebol - CBF transmuda-se, ainda que momentaneamente, de entidade de
administração para entidade de prática desportiva, sujeitando-se nesse
particular aos ditames do artigo 41, da Lei Pelé, que prescreve:
Art. 41. A participação de atletas profissionais em
seleções será estabelecida na forma como acordarem a entidade de administração
convocante e a entidade de prática desportiva cedente.
1º A entidade convocadora indenizará a cedente dos
encargos previstos no contrato de trabalho, pelo período em que durar a
convocação do atleta, sem prejuízo de eventuais ajustes celebrados entre este
e a entidade convocadora.
Infere-se que, em caso de convocação, o atleta continua a ser
remunerado pelo clube de origem, cabendo à CBF indenizar a entidade desportiva
pelo período em que este ficar a sua disposição. Não há interrupção do contrato
de trabalho entre o profissional e o clube e, por conseguinte, também não há
vínculo trabalhista entre o mesmo atleta e a Confederação convocadora.
Nada obstante, a CBF tem o direito de negociar, autorizar ou
proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem dos jogos da
seleção. Nesses casos, os atletas "convocados" e que venham a participar do
evento esportivo fazem jus ao direito de arena.
Como o artigo 42, § 1º, da Lei 9.615/98 determina que a
distribuição dessa verba seja feita diretamente aos atletas participantes e, em
não havendo, nesta hipótese, qualquer relação do profissional com o seu clube de
origem, cumpre à CBF distribuir tais recursos diretamente aos interessados, não
se aplicando a norma do § 1º do artigo 41 da mencionada legislação.
4 - Conclusão
Alinho-me entre aqueles que entendem ter natureza civil a
verba originária do direito de arena.
E por que seguir em tal linha de visada? Porque, a meu
sentir, tal direito não decorre de contraprestação por serviços prestados à
entidade de prática desportiva ou do contrato de trabalho, como querem alguns,
muito menos por equiparação às gorjetas (por não incidir o conteúdo subjetivo da
vontade), como querem outros. Deriva, isto sim, da obrigatoriedade do pagamento
de valores aleatórios e não habituais oriundos da mera participação coletiva do
atleta em espetáculo desportivo, se fixado, transmitido ou retransmitido.
Ademais, se tal verba tivesse natureza jurídica trabalhista,
a hipótese da seleção brasileira de futebol ou o vínculo existente entre a CBF e
o convocado consistiria em relação de trabalho ou, se assim não o fosse, teria
de ser incluída no rol dos encargos previstos no contrato de trabalho entre o
atleta e o clube, o que não ocorre.
Afastadas as possibilidades acima aventadas, forçoso deduzir
estar o direito de arena revestido de natureza eminentemente civil, a
inviabilizar sua repercussão sobre o FGTS, férias e 13º salário, ou outras
verbas aqui não mencionadas, haja vista a impossibilidade de atribuir-se ao
mesmo instituto natureza jurídica diversa, dependendo da circunstância.
Reforça esse entendimento a previsão contida na Lei Pelé ao
mencionar expressamente que, à falta de acordo entre os clubes e os jogadores, o
percentual a ser distribuído é de 20% (vinte por cento) sobre o preço negociado.
Ao fixar essa margem, deita por terra a tese da natureza
remuneratória de tal dotação, pois a repercussão sobre as parcelas da
remuneração, ainda que restrita ao FGTS, 13º salário e férias, ultrapassaria o
valor fixado em lei, ou o acordado, elevando-se a patamares superiores, por
exemplo, aos 20% (vinte por cento) legais.
Note-se que, se a lei tem por escopo ceder 20% (vinte por
cento) da cota de transmissão de determinado evento aos profissionais
participantes, a reverberação sobre verbas de natureza trabalhista, por óbvio,
oneraria em demasia os já combalidos clubes, que teriam de transferir valores em
porcentagem superior à fixada, em flagrante vulneração ao texto de regência e em
total descompasso com as regras da boa exegese jurídica.
Na verdade, em não havendo previsão contratual, se a lei
pré-fixa a porcentagem incidente sobre as cotas de transmissão arrecadadas pelos
clubes de futebol a ser distribuída aos atletas participantes do evento
desportivo, não pode o intérprete, sob a utilização de quaisquer artifícios,
elevá-la a níveis superiores aos pré-fixados por absoluta falta de previsão
legal. A mesma interpretação é aplicável em caso de expresso acordo entre as
partes, clubes e atletas.
Impende, então, concluir, que o Direito de Arena encontra a
sua exata expressão no § 1º, art. 42, da Lei 9.615/98, correspondendo à
participação dos atletas sobre as cotas de comercialização de eventos
desportivos pelas entidades de prática desportiva, através da fixação,
transmissão ou retransmissão de imagens, em percentual previamente acordado, que
pode ser inferior, igual ou superior aos 20% (vinte por cento) mencionados na
legislação, caracterizando-se por sua natureza eminentemente civil.
BIBLIOGRAFIA
BARROS, Alice Monteiro de. As relações de trabalho no
espetáculo. São Paulo: LTr, 2003.
BRASIL. Ministério do Esporte. Cartilha de Padronização de
Práticas Contábeis. 2006.
RODRIGUES, Nelson. À Sombra das Chuteiras Imortais,
São Paulo: Companhia das Letras, p.104. Crônica publicada originariamente no
Globo de 18/11/1963.
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Direito de arena.
Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Mariana_arena.doc>.
Acesso em: 10 ago. 2007.
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva –
aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
