Sumário: 1.Introdução e Contornos da Investigação.
2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual. 3.Criptomnésia e Plágio
Inconsciente. Referências Bibliográficas
1.Introdução e Contornos da Investigação
Richard Posner é expoente máximo do movimento Law and
Economics, concepção teórica norte-americana que remonta à tradição do
utilitarismo e do pragmatismo e que propõe que o Direito seja estudado a partir
de vetores econômicos. Trata-se da mais influente corrente que há na
jurisprudência norte-americana contemporânea. Isto é, tomando-se
jurisprudência tal se como compreende a expressão naquele país. Não se trata
da recorrência como matérias são tratadas pelos tribunais, a exemplo do que se
conceitua jurisprudência entre nós. Para os norte-americanos jurisprudence
remete o intérprete ao que na tradição da cultura jurídica brasileira
transitaria em âmbito de Filosofia do Direito.
O pensamento de Posner trata de matriz conceitual que
empreende a tarefa difícil de conceber análise econômica das regras e das
instituições jurídicas. Nos termos de prefácio que Posner preparou para seu
livro mais expressivo, Economic Analysis of Law, enfatiza-se o estudo dos
modelos de regulamentação e seus efeitos nos comportamentos do mercado. Assim,
crimes, acidentes, ações judiciais, drogas, furtos de obras de arte, atos
sexuais, uso de barrigas de aluguel, queima de bandeira nacional em
cerimônia pública, perdão presidencial, democracia, observância de padrões
religiosos, miríade de assuntos normativos que contemplam reflexos econômicos,
precisariam de compreensão que se situe junto a fundamentação econômica.
Para Posner a análise econômica do Direito pode suscitar
melhor compreensão do universo normativo (cf. POSNER, 2003); e ainda, a eficácia
que o modelo poderia suscitar promoveria o bem para um maior volume de pessoas:
retoma-se o ideário utilitarista de Bentham. O pragmatismo é característica
marcante do entorno jusfilosófico de Posner (cf. HAUGH, 2001, pp. 9-51),
percepção temperada por instâncias predicativas e behavioristas (cf. SUMMERS,
1990, p. 1302). Para Posner, o Direito não é uma entidade, é uma atividade (cf.
POSNER, 1993, p. 168).
Propriedade intelectual, assunto de fundo normativo, exigiria
referencial de confecção e de intuição hermenêuticas. Em idioma inglês,
patents, copyrights, trademarks, trade secrets e privacy plasmam
dinâmica de regulamentação que exige que se alcancem efeitos econômicos. Nesse
sentido, e a partir desta ótica, é que Posner ocupa-se da intersecção entre
Direito e Literatura. Autor de livro muito conhecido na área indisciplinar que
vincula esses dois nichos do saber, Posner prefere não dar muito ênfase ao
Direito como narrativa (Literatura no Direito) ou à literatura ficcional que
trate de temas jurídicos (Direito na Literatura).
Para Posner, Direito e Literatura relacionam-se,
prioritariamente, em espaço dogmático marcado rigidamente pela legislação
aplicada à propriedade intelectual. Nesse sentido, o Direito conceberia modelo
regulatório para a Literatura (cf. POSNER, 1998, pp. 381 e ss.). Percepção
analítica da relação entre Direito e Literatura, de certo modo qualificadora de
relação trivial provocou certa crítica (cf. WEISBERG, 1988, pp.
1597-1626), por vezes ácida, a propósito do comentário de Stanley Fish, que não
teria admitido tendência de Posner afirmar que Direito e Literatura pouco
contribuiriam mutuamente (cf. FISH, 1988, p. 777). Posner, registre-se, defende
a utilização da Literatura no estudo de elementos retóricos que informam o
discurso jurídico (cf. POSNER, 1993, p. 394).
É nesse núcleo que Posner questiona a natureza do plágio,
isto é, se é crime ou ilícito civil, resolvido por perdas e danos, ou se por
punição penal, ou se por ambos. Centrado nos efeitos práticos do problema,
Posner ocupa-se mais da dimensão de ilicitude civil do plágio, invocando –
inclusive, e com certa ironia – conceitos suspeitos de criptomnésia e de
plágio inconsciente, tema do presente ensaio, que se ocupa em analisar
livro recente de Posner, não traduzido para nosso idioma, The Little Book of
Plagiarism. É o que segue.
2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual
Posner propõe avaliar o plágio como juiz e professor de
Direito, à luz do Law and Economics e do regime jurídico da propriedade
intelectual (cf. POSNER, 2007, p. 10). Estimou que um terço dos alunos de
high school e de universidades norte-americanas eventualmente um dia
plagiaram ou teriam cometido alguma forma de fraude acadêmica. Sardonicamente,
observou que o plágio também tem lado cômico inesperado. Lembrou o caso da
Universidade do Oregon que teria plagiado Manual do Professor elaborado
pela Universidade de Stanford, justamente no capítulo referente ao plágio...
(cf. POSNER, cit., p. 8). A propósito das discussões que se travaram em torno de
suposto plágio feito por professores de Harvard, Lawrence Tribe e Alan
Dershowitz (cf. POSNER, cit., pp- 6-7), Posner observou que em geral se
duvidaria que o plágio seria mais comum em Harvard do que em qualquer outra
universidade. Insistiu que há plágio também em Harvard, e que a revelação do
fato apenas ganharia mais notoriedade. É que, explica, a descoberta do plágio na
famosa universidade norte-americana faz com que descubramos que gigantes,
incluindo-se instituições gigantes, têm pé de barro" (POSNER, cit.loc.cit.).
Posner indaga os porquês do plágio atrair tanta atenção.
Provavelmente, adianta, porque que seria comum nos dias de hoje. Ou porque,
acrescenta, seus limites seriam presentemente mais vagos e contestáveis. Ou
porque, ainda, seriam detectados com mais regularidade, reflexo mesmo de
processos de digitalização e de utilização de farta messe de material
cibernético. Ou talvez porque o plágio invoque assunto fascinante por conta da
ambigüidade que o conceito enceta. Provavelmente, continua, por causa da
variedade de implicações que o plágio provoca, bem como seu relativismo
histórico e cultural, a par da contestatibilidade de seu sentido normativo.
Posner fascina-se com motivos misteriosos e curiosas desculpas que marcam o
plágio, com seus meios de detenção, e com suas formas de punição e de absolvição
(cf. POSNER, cit., pp. 10-11).
Posner admite que a definição de plágio nos coloca
dificuldades. A concepção de roubo ou de furto literário seria incompleta. É que
existe também o plágio em outras formas de expressão, não exclusivamente
literárias, a exemplo da música, das artes plásticas e das idéias em geral (cf.
POSNER, cit., p. 11). Toma como exemplo central, em nicho de Direito e
Literatura, as decisões judiciais. Observa que a maior parte das pessoas que não
convive com o cotidiano do judiciário acredita que sejam os juízes que redigem
as próprias decisões. Refiro-me, bem entendido, à experiência norte-americana,
em âmbito da qual Posner desenvolve suas reflexões. Posner escreveu que apenas
uma minoria de magistrados norte-americanos redigiria presentemente as próprias
decisões. A maior parte de sentenças atribuídas aos juízes norte-americanos
seria efetivamente redigida por estagiários (que os norte-americanos chamam de
law clerks). Assim, em maior ou menor extensão, juízes seriam, segundo
Posner, meros co-autores das decisões que emitem (cf. POSNER, cit., p. 21).
E ainda, exprimindo purismo conceitual muito rigoroso, Posner
observou que decisões judiciais reproduzem excertos de petições protocoladas por
advogados (que provavelmente também não as teriam redigido pessoalmente), a par
de outras decisões, de outros juízes, a propósito da formatação e da fixação de
precedentes. Juízes, nesse sentido, e ainda reproduzo Posner, se auto-referem
como autores das decisões, citando também demais juízes como se autores das
respectivas decisões também o fossem. E Posner justificaria a necessidade de que
se tenha essa percepção como fato: é que decisões ganhariam a aura de maior
credibilidade (cf. POSNER, cit., loc.cit.). E insiste, com firmeza, que não há
por parte do magistrado, e nem haveria, qualquer manifestação de plágio,
porquanto há proximidade com o trabalho, que orienta, ordena, fixa, altera,
edita (cf. POSNER, cit., loc.cit.). O plágio judicial é moralmente indefensável,
em qualquer de suas formas. Trata-se de violação ética (cf. DURSHT, 1995, p.
1255). Posner não tem solução para a questão.
A fixação da autoria do trabalho, nesse sentido, é
imperativa. A ordem jurídica nada perderia se junto a qualquer decisão ou
petição se identificasse, claramente, a autoria. Por outro lado, a dinâmica da
vida forense, e a velocidade com que os textos circulam justificariam - - em
tese - -o que a doutrina norte-americana nomina de fair use. O uso de
fotocópias, por parte de estudantes, à luz do conceito de fair use, em
princípio, seria permitido (cf. BARTOW, 1998, pp. 149-230). O que, reconheça-se,
é problemático.
Fair use é definido como o direito de se usar material
protegido por direitos de propriedade intelectual, para propósitos limitados,
independentemente da autorização do autor (cf. STIM, 2000, p. 47). Na era
digital em que vivemos o fair use é conceito seminal para solução de
problemas fáticos que se avolumam (cf. CIMINO, 2002, pp. 203-221). O leading
case deu-se na ação ajuizada pela Universal Studios, Inc. e Walt
Disney Production contra Sony Corporation, fabricante do aparelho de
videocassette Betamax, em 1976 (17 U.S.C. § 107). Discutia-se o uso
doméstico de cópias de filmes, protegido, em favor dos proprietários do
Betamax, com base na doutrina do fair use (cf. BARKAN, 1980, pp.
53-81), que prevaleceu.
Há situações nas quais a imputação de autoria torna-se
efetivamente impossível. É o caso, por exemplo, da utilização de passagens de
Heródoto pelo cinema (cf. NIMMER, 2004, p. 6). Reporto-me ao filme O Paciente
Inglês, adaptação de obra literária, que em cena muito densa fotografa
protagonistas dialogando a partir de passagens do historiador grego, a quem a
cultura ocidental imputa a paternidade da ciência de Clio. Reconheça-se que há
vezes que a não identificação da fonte faz parte da intenção do autor, em jogo
de imagens de muita recorrência, fixando pastiches e paródias, a exemplo do que
Umberto Eco fixou em O Nome da Rosa, questão trazida para o conjunto de
textos do Law and Literature por Ian Ward (cf. WARD, 1995, especialmente
pp. 172 e ss.). A paródia seria exercício de liberdade de expressão, à luz do
conceito norte-americano de fair use (cf. GOETSCH, 1980, p. 39). Do ponto
de vista analítico, a doutrina do fair use teria de conviver com
antinomias entre propriedade intelectual e privacidade, a propósito da
utilização de trabalhos não publicados (cf. GAFFNEY, 2001, pp. 233-259).
E Posner expõe fato aferível. O Direito é campo do
conhecimento que confere pouquíssimo valor à originalidade (cf. POSNER, cit., p.
22). Pelo contrário, não há incentivo à inovação e à imaginação institucional.
Fala-se do que já existe, justifica-se o existente como absolutamente
necessário, percepção também alcançada por Roberto Mangabeira Unger, talvez um
dos primeiros a denunciar esse estado de coisas, que qualifica pobreza
conceitual que engessa a reflexão jurídica. Argumenta-se em favor do uso do
precedente, no sentido de que a inovação desestabilizaria o Direito (cf. POSNER,
cit., loc. cit.), o que a literatura especializada brasileira denominaria de
segurança jurídica.
Para Posner, e o relato é da experiência norte-americana,
insisto, para que se evitem mal-entendidos, os magistrados gostariam de
protagonizarem o papel de escravos da lei, e nunca que seriam seus
mestres, ou mesmo que competissem abertamente com as normas que aplicam, ou
ainda que seriam legisladores (cf. POSNER, cit., p. 22). Assinalar-se-ia
afinidade para com tradição que remonta a Montesquieu, e que admitiria o juiz
como a boca pela qual fala a lei, a valer-me de uma indicação tópica, de
um locus communis, (...) "corrompido por la incorrecta oportunidad de
su referencia", a propósito da admoestação de José Calvo (cf. CALVO, 1996,
p. 107). Professores de Direito, segundo Posner, seriam menos escrupulosos no
que toca ao reconhecimento da origem das próprias idéias. Talvez não quisessem
pensar. É que os professores aos quais se referiu Posner também não dariam muito
valor à originalidade (cf. POSNER, cit., p. 23).
Para Posner tal situação estaria se transformando. É que nova
geração de professores de Direito estaria se identificando mais com professores
de outros campos do conhecimento, e que prezam a originalidade. Um novo grupo
docente estaria se afastando da mesmice e da recorrência do pensamento jurídico
mais acomodado (cf. POSNER, cit., loc.cit.). Aos professores cabe também tarefa
muito importante, no sentido de que devem compreender e combater a epidemia do
plágio (cf. THOMAS, 2004, p. 421).Voltando para decisões judiciais, Posner
lembra-nos que law clerks ao assinarem os respectivos contratos de
trabalho teriam presente a clara compreensão de que estariam redigindo para
e em nome do magistrado com o qual vão trabalhar (cf. POSNER, cit.,
loc.cit.).
Segundo Posner, a situação não seria a mesma no caso dos
assistentes de pesquisa. De fato, de acordo com Posner, a pesquisa pertence ao
professor que as oriente; mas não as palavras redigidas pelo pesquisador (cf.
POSNER, cit., loc.cit.). Também observou o professor norte-americano que há
livros recentes que se vendem, e que são atribuídos a escritores falecidos, cuja
participação na obra fora substancialmente diluída por editores ou por
colaboradores. Há muitos livros atribuídos a celebridades que teriam sido
integralmente escritos por outros, o ghost-writer. Posner exemplifica com
uma obra atribuída a Hillary Clinton, cujo contrato proibiria a revelação do
verdadeiro autor (cf. POSNER, cit., p. 25). Discursos lidos por políticos, por
exemplo, são escritos por terceiros (cf. POSNER, cit., p. 36).
Em âmbito mais estritamente acadêmico há movimento que sugere
que não há justificativas para que professores tomem as pesquisas de seus
assistentes, publicando-as como se suas fossem (cf. LERMAN, 2001, p. 492). Do
ponto de vista do pesquisador (ou do aluno) que se vê plagiado emerge
necessidade de identificação correta de autoria. É que a luta contra prazos,
adversidades e dificuldades de pesquisa justificaria recompensa (cf. MIRARCHI,
2000, p. 381). A utilização fraudulenta de material disponível on line é
provavelmente um dos meios mais comuns de apropriação indevida de trabalho
intelectual alheio (cf. GERDY, 2004, p. 431).
Posner também problematiza com questões mais especificamente
de literatura forense. Por exemplo, refere-se às petições que o governo
norte-americano encaminha à Suprema Corte, assinadas pelo Procurador-Geral, que
não as redigira. Posner sustenta que a assinatura daquela autoridade apenas
qualificaria aprovação, e não identificação de autoria. E ainda, lembra-nos que
a recusa de assinatura, por parte do Procurador-Geral, poderia suscitar mal
estar para o governo daquele país (cf. POSNER, cit., p. 26). Em abono à tese,
recorda que Rembrandt assinava quadros desenhados por outros pintores, de sua
equipe, de certa forma atestando a qualidade das obras. Não se poderia afirmar
que Rembrandt pudesse ser acusado de plágio (cf. POSNER, cit., loc.cit.).
Mencionando Foucault e Barthes, Posner enfrenta o problema da
autoria. Com base nos pensadores franceses aqui citados, Posner insistiu que
escritor e autor não identificam, necessariamente, a mesma pessoa, de
modo que se pode ser autor de determinado livro, sem especificamente ser seu
escritor. Posner então refuta a autoria do Pentateuco atribuída a Moisés,
a dos Salmos atribuída a Davi ou a do Evangelho de Mateus (cf.
POSNER, cit., p. 28). E lembra que na Europa, no entanto, é comum que um
professor assine autoria de livro efetivamente escrito por seus assistentes.
Porém, como os círculos acadêmicos têm conhecimento do fato, não se admite que a
questão caracterize qualquer forma fraudulenta (cf. POSNER, cit., p. 31). A
referência à complexa questão da autoria dos textos canônicos toca
tangencialmente em problemas muito densos de hermenêutica bíblica, a exemplo das
chamadas semânticas do testemunho e do kerigma da liberdade (cf. RICOUER,
2004, pp. 116 e ss.).
Para Posner, com base na legislação norte-americana, bem
entendido, não há a tipificação de plágio como crime. O plágio pode
substancializar ação que busque perdas e danos pelo desrespeito a direitos de
propriedade intelectual ou mesmo eventual quebra contratual entre autor e editor
(cf. POSNER, cit., p. 34). Questionando se o plágio deveria configurar crime ou
tort, isto é, mera indicação de dano patrimonial, Posner insiste que
plágio é fraude, e que deve ser sancionado por medidas de ordem privada, e com
alcance patrimonial (cf. POSNER, cit., p. 38). Até porque o plágio estigmatiza
quem o fez, levando o plagiador a posição patética (cf. POSNER, cit., p. 37).
Posner também abordou o problema do autoplágio. Não só
tratou de quem se repete à exaustão, como também de quem vende direitos autorais
próprios, não preservando a possibilidade de republicar o próprio trabalho,
fazendo-o, no entanto (cf. POSNER, cit., p. 40). Para Posner, o autoplágio
sugere a figura de uma loja que cobra duas vezes pelo mesmo item vendido (cf.
POSNER, cit., p. 43).
3) Criptomnésia e Plágio Inconsciente
Do ponto de vista conceitual, Posner percebe diferenças entre
a prática do plágio e a infração a direitos de propriedade intelectual. O
conceito de plágio, segundo Posner, é moderno. Decorre do culto romântico à
originalidade (cf. POSNER, cit., p. 49). Posner historia a trajetória da
expressão. Plagiarius seria aquele que roubava o escravo de outrem, ou
que escravizava pessoa livre. O uso em âmbito literário fora originalmente de
Marcial. O Epigrama nº 52, de autoria do escritor romano, evidenciava a
aplicação do termo em sentido metafórico, com referência a outro poeta, que
teria usado indevidamente versos de autoria originária de Marcial (cf. POSNER,
cit., pp. 49-50). William Shakespeare fora acusado de ter plagiado Robert Greeve
(cf. POSNER, cit., p. 51). No entanto, segundo Posner, à época do bardo inglês
entendia-se a criatividade como o esforço que propiciasse a melhora do original,
e não como algo ordinariamente original. Isto é, no renascimento inglês tinha-se
a originalidade como o resultado de mera imitação criativa (cf. POSNER,
cit, p. 54).
Posner vincula o conceito de plágio a compreensão cultural
ocidental centrada no individualismo (e seus mitos) e no culto à originalidade,
tomada em sua dimensão identificadora de competitividade. Nesse sentido, Posner
refere-se ao mal estar que o sentido de plágio suscita nos pós-modernos (cf.
POSNER, cit., p. 76). Ilustrativa da assertiva é a fixação de Umberto Eco com o
pastiche, com a bricolagem, que se exemplifica com a concepção do enredo e do
texto de O Nome da Rosa e de Vozita. Aquele primeiro avança em
textos medievais, este último, em Nobokov. Para Posner, a imitação criativa,
nesse sentido explorado pelo pastiche, não seria tão-somente legado clássico ou
da era renascentista; seria imperativo do mercado competitivo contemporâneo (cf.
POSNER, cit., p. 77). É o que justificaria, por exemplo, a recorrência da série
Rambo, protagonizada por Sylvester Stallone, bem como atuações de Robin
Willians, em torno de comportamento que se repete na maioria dos personagens
representados. Em seu sentido pragmático, para Posner, quanto maior a
possibilidade de se detectar o plágio, menor deveria ser a punição, com
exceções, naturalmente (cf. POSNER, cit., p. 89).
O trânsito de informações ganhou tamanha dimensão que muitas
vezes não se sabe onde se leu, bem como haveria incorporação do pensamento do
autor original junto ao autor secundário. De uma certa forma parece que todos
lemos os mesmos autores, citamos os mesmos textos canônicos, falamos a mesma
língua. O lugar comum por todos usado desbabeliza a cultura. Para Posner,
trata-se de modalidade de plágio inconsciente, que não alcançaria os
limites de categorias culposas. É o que Posner nomina de criptomnésia.
Tomo no original e traduzo o excerto que segue:
"O plagiador lera algo e lembra-se do conteúdo lido sem
se lembrar que lera a informação em algum lugar. Psicólogos têm investigado
o fenômeno e acreditam que não há provas de que se pode citar novamente
passagens inteiras escritas por outra pessoa e ainda se acreditar que se
tenha sido o autor do texto – não há provas de memória fotográfica que tenha
se esquecido do ato de fotografar". (POSNER, cit., p. 97).
Irônico (ou não), o conceito de criptomnésia
potencializa a moldura econômica que Posner pretende imprimir ao plágio. De tal
modo, para Posner, o que afere o devido pela prática é medido pelo consumidor,
ou pelo competidor (cf. POSNER, cit., p. 106), isto é, pelo ofendido. Posner
parte de premissa que identifica plágio inconsciente, noção que se aproxima ao
problema da autoria, como colocado por Foucault. Assim, o uso de textos ou de
idéias de terceiros, seria resultado de absorção inconsciente, e não de uso
consciente e mal intencionado. O problema é que a criptomnésia e o
plágio inconsciente qualificam recurso retórico que se presta para
justificar miríade de infrações. Nesse sentido, ao que consta, para Posner, é o
resultado material, concreto e aferível da ofensa que qualificaria o ilícito. O
jusfilósofo norte-americano deslocou o plágio da subjetividade do autor para a
objetividade da ofensa, moral ou consumerista, plasmando, ainda outra vez, um
Direito orientado para regras garantidoras de eficácia, e como tal caudatário do
desenvolvimento das relações econômicas.
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